DIREITO EMPRESARIAL.
A doutrina costuma dividir o direito cambiário em 4 (quatro) períodos: italiano; francês; alemão; uniforme (convenção de genebra e lei uniforme das cambiais).
Pelo subprincípio da abstração, derivado do princípio da autonomia, o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem. Note-se que a abstração tem por pressuposto a circulação do título de crédito. Razão pela qual, entre os sujeitos que participaram do negócio originário, o título não se considera desvinculado deste.
Quanto à forma de transferência ou circulação:
a) Ao portador: é o título que se transfere pela simples tradição, uma vez que neles a identificação do credor não é feita de forma expressa (art. 904 CC). Obs: O único caso de título ao portador entre os títulos de crédito próprios é o cheque que tem valor até o limite de R$ 100,00 (cem reais).
b) Nominal: é o título que identifica expressamente o seu titular (o credor). A transferência necessita de um ato formal.
→ Nominal à ORDEM: a transferência se dá por ENDOSSO. (MEMORIZAÇÃO: se é à ordem, significa que deve ser pago a quem for indicado como credor).
→ Nominal NÃO À ORDEM: a transferência é por CESSÃO CIVIL.
Nominativos: são os títulos emitidos em favor de determinada pessoa, cujo nome consta de registro específico mantido pelo emitente do título. A transferência só se opera validamente mediante termo no referido registro (art. 921/922 do CC/02) ou mediante endosso (art. 923 do CC/02).
O art. 891 do Código Civil autoriza a emissão de título de crédito incompleto, o qual deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados. Súmula 387 do STF: a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou protesto.
SÚMULA 503/STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. (A razão é que o cheque se constitui em uma ordem de pagamento à vista, razão pela qual no dia seguinte a sua emissão já seria possível ao credor o ajuizamento de ação monitória).
SÚMULA 504/STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte ao vencimento do título. (a razão é que a nota promissória constitui-se em uma promessa de pagamento com prazo para vencimento, a partir de quando se torna possível a sua cobrança, à luz do princípio da actio nata).
Súmula 258 STJ: A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
Art . 17. O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusula expressa ‘’à ordem’’, é transmissível por via de endosso.
§ 1º O cheque pagável a pessoa nomeada, com a cláusula ‘’não à ordem’’, ou outra equivalente, só é transmissível pela forma e com os efeitos de cessão.
CC Art. 888. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.
Ao contrário da nota promissória, a duplicata é um título causal e, em regra, não goza de abstração. No entanto, em certos casos, o credor já não é mais aquele que participou do negócio, pelo fato de ter havido aceite ou endosso da duplicata. Nessa hipótese, o aceite e o endosso possibilitam a aplicação da abstração e são capazes de afastar a causalidade do título. Duplicata é um título de crédito causal, formal, circulável por meio de endosso e negociável, regida pela Lei 5.474/68, e em seu art. 18, prevê que prescreverá em três anos o direito do sacador contra o sacado.
Art. 901. Fica validamente desonerado o devedor que paga título de crédito ao legítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé.
Art. 888. A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como título de crédito, não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.
Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente.
§ 1o É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento.
Art. 891. O título de crédito, incompleto ao tempo da emissão, deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados.
Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial. (o código civil proíbe o aval parcial)
Art. 898. O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título.
Na falência e recuperação judicial. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:
1 – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;
2 – titulares de créditos com garantia real;
3 – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.
4 – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.
Os credores titulares de créditos extraconcursais não compõe a assembleia geral, até porque tais créditos são pagos com precedência sobre os créditos denominados de “concursais” (art. 84 da Lei n. 11.101/05).
No âmbito da falência, a intervenção do Ministério Público só se faz obrigatória depois de decretada a quebra, nos termos do art. 99, inciso XIII.
INSOLVÊNCIA CIVIL X FALÊNCIA. O processo de insolvência civil apoia-se no pressuposto da insolvência econômica, que consiste na presença de ativo deficitário para fazer frente ao passivo do devedor, nos termos do que dispõe o art. 748 do CPC: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor. O pressuposto para a instauração de processo de falência é a insolvência jurídica, que é caracterizada a partir de situações objetivamente apontadas pelo ordenamento jurídico: a impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e a prática de atos de falência (inciso III).
É bem por isso que se mostra possível a decretação de falência independentemente de comprovação da insolvência econômica, ou mesmo depois de demonstrado que o patrimônio do devedor supera o valor de suas dívidas.
Note-se que a prova da solvência econômica pelo devedor civil tem o efeito de afastar a instauração de sua execução concursal (CPC, art. 756, II), mas isso não acontece no âmbito do pedido de falência.
STJ, firmou o entendimento de que “diante de depósito elisivo (que busca evitar a falência), da falência requerida com fundamento na impontualidade injustificada do devedor (art. 94, I, da Lei 11.101/2005), admite-se, embora afastada a decretação de falência, a conversão do processo falimentar em verdadeiro rito de cobrança para apurar questões alusivas à existência e à exigibilidade da dívida cobrada, sem que isso configure utilização abusiva da via falimentar como sucedâneo de ação de cobrança/ execução”.
Art. 49 da Lei n. 11.101/2005: “Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos”.
De acordo com o art. 53 da Lei n. 11.101/2005 o plano de recuperação deve ser apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: (I) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados e seu resumo; (II) demonstração de sua viabilidade econômica; e (III) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
O “caput” do art. 54 deste mesmo diploma, por sua vez, determina que tal plano não pode prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Além disso, de acordo com o parágrafo único do art. 54 supracitado, o plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
As obrigações do falido TAMBÉM PODERÃO ser extintas depois do pagamento de todos os créditos, mas não somente com isso. A seguir, todas as hipóteses de extinção dessas obrigações:
Art. 158. Extingue as obrigações do falido:
I – o pagamento de todos os créditos;
II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;
III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;
IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (não teria limite?);
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 do CC/02;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;
d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123/2006;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 do CC/02;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite (de 150 salários mínimos);
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Art. 94. Será decretada A FALÊNCIA do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
A lei não impõe que o administrador judicial seja pessoa física, ela inclusive faculta que seja pessoa jurídica especializada.
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.
Após a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembleia de credores e a posterior homologação pelo juízo competente, deverão ser EXTINTAS – e não apenas suspensas – as execuções individuais até então propostas contra a recuperanda nas quais se busca a cobrança de créditos constantes do plano.
Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:
IV – qualquer credor.
§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
A sociedade em comum (não registrada):
→ NÃO pode: Pedir falência de terceiros; Pedir a recuperação judicial.
→ PODE: Pedir autofalência; Sofrer falência.
O Código Civil de 2002, em importante inovação legislativa, possibilitou a exclusão extrajudicial do sócio minoritário faltoso, consoante se depreende pelo seu art. 1.085.
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030 (sócio remisso, exclusão judicial por falta grave, e ainda, incapacidade superveniente), quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
O parágrafo único do art. 1.085 também condiciona a exclusão extrajudicial à realização de reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.
A exclusão judicial do sócio por falta grave no cumprimento de suas obrigações é regulada pelo art. 1.030 do Código Civil, o qual dispõe ser necessária, para tanto, a iniciativa da maioria dos demais sócios.
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Veja-se que, de acordo com o dispositivo supratranscrito, a cessão da quota social de um sócio para outro independe da audiência dos demais, enquanto a cessão a um estranho somente pode ocorrer se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
Não será empresário aquele que exercer profissão intelectual de natureza científica (médicos, jornalistas, dentistas), literária (escritores) ou artística (atores, cantores, pintores), ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão for constituído como elemento de empresa (CC, art. 966, parágrafo único).
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins compreende: a) a matrícula e seu cancelamento; b) o arquivamento; e c) a autenticação. Ademais, a inscrição daquele que exerce uma atividade rural no Registro Público de Empresas Mercantis é facultativa (CC, art. 971).
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos administradores que tenham os necessários poderes.
Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.
Na sociedade limitada: É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Lei das SAs: Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira (companhia) ao final.
Exemplo: é permitido COMPANHIA DE SEGUROS, mas não é permitido SEGUROS E COMPANHIA. Mas pode SEGUROS S/A.
§ 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.
§ 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (artigo 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultantes.
Lei das SAs: Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
Lei das SAs: Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.
Lei das SAs: Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembléia-geral ou por escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.
§ 2º Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subscritores, e conterá:
a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85;
b) o estatuto da companhia;
c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas pagas;
d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo 80;
e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido subscrição do capital social em bens (artigo 8°);
f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso, dos fiscais.
SOCIEDADE ANÔNIMA. Art. 2º. § 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Art. 6º O capital social somente poderá ser modificado com observância dos preceitos desta Lei e do estatuto social.
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
Art. 10. Parágrafo único. Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor.
Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição.
§ 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes. (a contrario sensu, as ações ordinárias das companhias abertas não poderão ser divididas em classes).
AÇÕES ORDINÁRIAS (companhia fechada) → podem ser de uma ou mais classes.
AÇÕES ORDINÁRIAS (companhia aberta) → não podem ser divididas em classes.
AÇÕES PREFERENCIAIS (companhia aberta ou fechada) → podem ser de uma ou mais classes.
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.
Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.
Nas sociedades institucionais/companhias (sociedade anônima, por exemplo) prepondera a manifestação da lei em detrimento da autonomia da vontade.
Por outro lado, as sociedades contratualistas, a exemplo da sociedade limitada, são constituídas em função dos interesses particulares dos sócios e a interferência do legislador é mínima.
Sociedade de capitais:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 1º. Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
De fato, o ponto mais importante relativo à sociedade em comum ou irregular é a responsabilidade ilimitada que essa condição gera a todos os sócios, segundo previsão do art. 990 do Código Civil. Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
A inscrição é FACULDADE do empresário rural que, a partir dela ficará equiparado ao empresário, sendo-lhe então atribuídos direitos e deveres como, por exemplo, a possibilidade de pleitear recuperação judicial. O não registro do empresário da atividade rural não lhe garante, portanto, a condição de irregular, de forma que não está inviabilizado de contratar com o Poder Público.
CÓDIGO PENAL. ART. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
O CC/02 no Art. 1.011 dispõe que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
E que somadas as pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação, não podem ser ser administradores.
Como se trata de dispositivo que restringe a liberdade individual deve ser interpretada restritivamente. Assim, como não impediu de integrar sociedade, quer dizer, ser sócio, o aplicador não poderá aplicá-la de forma analógica.
Conforme ensina o professor André Santa Cruz Ramos, sócio não é empresário, por esta razão não se aplica as regras de impedimentos dos empresários aos sócios. Assim, o incapaz e o impedido podem ser cotista de sociedade limitada, bastando para tanto que o capital esteja totalmente integralizado e que esses não exerçam poderes de administração.
segunda-feira, 12 de junho de 2017
domingo, 2 de abril de 2017
REVISÃO DE VÉSPERA - HUMANÍSTICA
PLANOS DA NORMA
EXISTÊNCIA: é a norma que foi promulgada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República, e depois é publicada no Diário Oficial.
VALIDADE: É a sua pertinência com o ordenamento jurídico. É a norma emanada de órgão competente, de acordo com as regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico que integra, sendo que é a validade deste ordenamento que confere sustentação para todas as normas editadas pelos legisladores.
VIGÊNCIA: está relacionada ao tempo de validade da norma, abrangendo o momento que ela entra em vigor (e passa ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou que se esgota o prazo da sua duração. A norma é de observância obrigatória em determinado território de acordo com o estabelecido na LINDB, podendo ter vigência imediata, ou respeitar a vacatio legis.
EFICÁCIA: é uma qualidade da norma que se refere à possiblidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica).
VIGOR: é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante (impositiva), isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.
ZETÉTICA JURÍDICA versus DOGMÁTICA
A Teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à Teoria dogmática do Direito, onde determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, o que significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Qualquer premissa tida como certa pela dogmática pode ser reavaliada, alterada e até desconstituída pelo ponto de vista zetético. No Brasil, a teoria zetética foi postulada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, com base na obra do jusfilósofo alemão Theodor Viehweg.
A DOGMÁTICA prioriza a dimensão normativa do fenômeno jurídico. Em outras palavras, o estudo do direito é voltado à sua validade, estritamente normativa, sem espaço para críticas, sendo uma premissa inquestionável de raciocínio.
A ZETÉTICA é um método Investigativo e Inquisitivo das razões da coisas. Enfatiza-se a dimensão da efetividade do direito, ou seja, eficácia social ou mesmo de legitimidade, vale dizer, realização da justiça. Estudando o fenômeno jurídico numa perspectiva zetética, busca-se desenvolver uma reflexão crítica sobre a norma jurídica. Tipos: a) Empírica; b) Analítica. Cumpre destacar que as disciplinas FILOSOFIA DO DIREITO, LÓGICA JURÍDICA, SOCIOLOGIA DO DIREITO, HISTÓRIA DO DIREITO são como auxiliares da ciência jurídica stricto sensu.
É também característica da teoria zetética a extrapolação das fontes usualmente reconhecidas do direito, as formais (leis, jurisprudência, súmulas), utilizando fontes secundárias como Sociologia, História, Geopolítica, etc.
Outra distinção entre as teorias dogmática e zetética pode ser encontrada em sua função desempenhada, enquanto a visão dogmática busca a formação de opiniões, a zetética procura se relacionar com a investigação e com a dissolução, através do questionamento, das opiniões já formadas.
Para o operador do direito é necessário saber conciliar os aspectos zetéticos e dogmáticos da atividade forense. Cabe à Academia Jurídica despertar no aluno estes diferentes pontos de vista do que nos cerca na atividade judiciária.
Muitos operadores do direito “funcionam” todo o tempo apenas no modo dogmático. São pessoas que não questionam o por que uma determinada norma não é cumprida e os motivos pelos quais continua em vigor. Não tem a curiosidade de saber como se deu o desenvolver de determinado instituto jurídico através do tempo e do espaço. Estes, apenas absorvem sem nenhuma crítica.
Deve-se estimular nos operadores do direito a veia zetética. Qual os motivos, sejam eles externos ao direito ou não que levaram à revogação de determinada norma? Qual o entendimento que levou-se a majorar a pena de determinado crime? O que autoriza determinado órgão da administração pública ter prazo em dobro para recorrer judicialmente?
Estes simples questionamentos nos forçam a sair da zona de conforto que muitas vezes nos encontramos. É fundamental ao jurista ter a sensibilidade de notar o mundo no qual está inserido tanto em relação aos fatores sociais, econômicos, políticos, dentre outros.
MÍNIMO EXISTENCIAL X RESERVA DO POSSÍVEL
Segundo Ricardo Lobo Torres, trata-se de um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas.
O princípio do mínimo existencial é um direito fundamental que tem relação direta com a Constituição Federal e prescinde de lei para ser exercido, já que é intrínseco ao ser humano. Dessa forma, estar-se-á a falar do conteúdo mínimo dos direitos que deve ser protegido visando consignar-se o suficiente para a manutenção da dignidade da pessoa humana.
O mínimo existencial não possui dicção constitucional própria, devendo-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, nos direitos humanos, nas imunidades e privilégios do cidadão. Carece de conteúdo específico, podendo abranger qualquer direito, ainda que não seja fundamental, como o direito à saúde, à alimentação, e outros, considerado em sua dimensão essencial e inalienável.
Faz-se mister ainda ressaltar que a noção de vida denota uma vivência com dignidade e não somente sobrevivência. Está intimamente ligado a ideia de justiça social e engloba os direitos sociais, econômicos e culturais previstos na CF/88. Por conseguinte, ele abrange as ações positivas fáticas, que dizem respeito ao conjunto de prestações materiais do Estado.
A importância é tamanha que este princípio constitui o núcleo do próprio Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que vem sendo considerado como um direito absoluto por alguns doutrinadores.
Tem reflexo no direito tributário quando se alivia a tributação dos pobres e transfere-se para o Estado a proteção dos mesmos. Há a crítica da proporcionalidade, e se inicia com a defesa da progressividade tributária, com limite no mínimo existencial, com a retirada da incidência tributária sobre as pessoas que não possuem riqueza mínima para o seu sustento. A tributação passa a ser feita com base no princípio da capacidade econômica e no subprincípio da progressividade.
John Rawls propõe um modelo de justiça, em que os homens estabelecem um contrato social, no qual cada um desconhece qual será sua posição na sociedade, (“véu da ignorância”), com a determinação de princípios básicos de funcionamento da sociedade e de distribuição de bens.
Assim sendo, Rawls estabelece dois princípios básicos: a) Todas as pessoas possuem o mesmo sistema de direitos e liberdade; b) Somente é possível alterar o esquema de liberdades para beneficiar os mais desfavorecidos. Esse princípio é denominado de princípio da diferença.
Assim sendo, John Rawls define o mínimo existencial, como um princípio constitucional, fora dos dois princípios básicos de justiça. No entanto, as prestações que excedem a esse mínimo dependem de regulamentação em lei, em conformidade com as políticas públicas de justiça social.
Constata-se que o mínimo existencial está ligado à pobreza absoluta, assim compreendida a que deve ser combatida pelo Estado, ao contrário da pobreza relativa, que depende da situação econômica do país, sendo sanada em consonância com o orçamento.
O mínimo existencial é um direito pré-constitucional, não positivado na Carta Magna, mas implícito no art 3º, III, como sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, e expresso nas normas que prevêem as imunidades tributárias.
O art. 25, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também se refere ao mínimo existencial: “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários”.
Uma das diferenças mais importantes entre o mínimo existencial e os direitos econômicos e sociais reside em que, o primeiro independe de lei ordinária, ao passo, que os direitos econômicos e sociais dependem integralmente da concessão do legislador.
Merece registro quanto às normas programáticas, a existência da chamada vedação do retrocesso. Isso significa que ao ser instituída uma lei, regulamentando um dispositivo constitucional, o legislador infraconstitucional não poderá revogá-la, fazendo retornar ao estado de omissão legislativa, porque o direito dependente de regulamentação se incorporou ao patrimônio jurídico.
O objetivo das Constituições, incluindo a Carta Magna de 1988, consiste em promover o bem-estar de todos, para assegurar a dignidade da pessoa humana, o que inclui além da garantia dos direitos individuais, o acesso às condições materiais mínimas de existência. Ao estabelecer o mínimo existencial se estabelece a prioridade dos gastos públicos. Apenas quando atingidos os recursos necessários para a dignidade humana se poderá cogitar, quanto aos recursos remanescentes, em quais áreas se irá investir. Nesse sentido, o mínimo existencial, por envolver prioridades orçamentárias é capaz de conviver tranquilamente com a reserva do possível.
LÓGICA DO RAZOÁVEL (RECASENS SICHES e VIEHWEG)
Está ligada a teoria da argumentação jurídica, rompendo com a lógica formal (silogística) de Aristóteles, que segundo o autor pode levar a absurdos. Esta lógica formal tem suas limitações, vez que não é apta a solucionar diversas controvérsias para a interpretação e aplicação das normas jurídicas.
No entanto, o Direito não pode ser considerado um sistema completo, estático e imutável, em que se possa invocar o silogismo como solução para todo e qualquer caso concreto, havendo que se considerar outras ferramentas de interpretação e integração das normas jurídicas.
O raciocínio jurídico tem por escopo a solução de uma controvérsia, na qual argumentações em sentidos diversos objetivam fazer prevalecer um determinado valor para ser aceito em um meio num determinado momento.
A RESOLUÇÃO 75 do CNJ superou em parte a lógica formal, mas esta não sumiu completamente. Ainda no direito tributário é reconhecida quando da aplicação do princípio da estrita tipicidade.
A lógica do razoável baseia-se na proporcionalidade, razoabilidade e dialética para a solução dos conflitos com base no caso concreto apresentado. Cabe ao juiz formular argumentos para que a sua decisão seja aceita como adequada pelas partes. E ainda, a decisão deve avaliar todas as variantes circunstanciais, devendo revelar os entendimentos jurídicos majoritários.
NOVA RETÓRICA (PERELMAN e TÉRCIO SAMPAIO).
Entende PERELMAN que para a solução de problemas cotidianos que tenham envolvimento com valores a melhor forma de se buscar uma solução é através da chamada arte da discussão. Podemos dizer que a Retórica é a adesão intelectual de uma ou mais pessoas apenas com o uso da argumentação. É o preocupar-se mais com a adesão dos interlocutores do que com a verdade. É não transmitir noções neutras, mas procurar modificar não só as convicções das pessoas, como as suas atitudes. O mais importante não é atingir a verdade das coisas, mas sim, convencer o destinatário da argumentação.
Para os retóricos não existe nada em absoluto. As coisas estão mais ou menos corretas, mais ou menos entendidas, mais ou menos aceitas. Não se espera convencer através de um argumento específico em qualquer debate gerado pela vida quotidiana ou jurídica, a prática dos falantes revela que o argumentador não sabe ao certo qual dos seus argumentos – perante o auditório ou o juiz – pesará mais. Então ele busca a quantidade, a diversidade e espera, desta forma, ser mais persuasivo.
A fala do interlocutor está atrelada ao seu receptor, ou seja, é o receptor quem comanda a mensagem. Pode ser vista em relação aos jurisdicionados, os quais compõem o auditório do juiz. Muda-se então do objeto do conhecimento, para o sujeito do conhecimento. O expositor deve se preocupar com a plateia, ou seja, com público que irá assistir.
O conjunto de espíritos aludido por PERELMAN é o que chamamos de auditório (diferenciados pela idade ou pela fortuna). É que, todo discurso possui um contexto e, consequentemente, um auditório para o qual ele é elaborado e o se amoldar àquele auditório é a condição para que exista a persuasão. Reconhecer as características específicas de cada um desses auditórios contribui significativamente para o sucesso do empreendimento argumentativo.
Logo, se se deseja argumentar, é imprescindível que o orador reflita sobre os argumentos que poderão influenciar um determinado auditório, pois se assim não for, incidirá no que PERELMAN designa de petição de princípio. É argumento de quem não tem argumentos, pois apresenta como coisa demonstrada o que lhe cabe demonstrar. Vê-se que é uma falácia de raciocínio circulatório.
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA.
O Homem já é posto no mundo, lançado no mundo desde quando nasce com a tarefa de interpretar o significado das coisas que o rodeiam. Assim, neste ponto, uma resposta equilibrada diria que após a filosofia de Heidegger e Gadamer a hermenêutica passou a ser uma hermenêutica filosófica na qual o próprio homem no mundo já interpreta o próprio ato de estar no mundo.
A hermenêutica é um círculo, um círculo hermenêutico em que não há começo nem fim, todos sem exceção são intérpretes e interpretados, interpretam e são interpretados.
O homem é um ser pensante e interpretante. E o intérprete já está inserido em um contexto que ultrapassa a capacidade de controlar a sua racionalidade. O intérprete deve romper com os métodos clássicos de interpretação, de modo que não se permite mais fazer valer a vontade das leis, mas sim, realizar a solução justa e adequada ao caso concreto. Interpretar é aplicar o direito, e aplicar o direito significa pensar o caso concreto e a lei.
EQUIDADE.
Seus estudos iniciaram com Aristóteles. Surge no momento em que o justo legal, previsto na lei, torna-se incapaz de realizar o justo em sentido absoluto. Em outras palavras, busca corrigir as imperfeições da lei. Classicamente entende-se a equidade como correção da lei, interpretação e integração. No Brasil, somente pode ser aplicada se expressamente prevista em lei. Veja que a disposição do art. 127 do CPC/73 não pode ser tida como taxativa em relação à equidade, pois, como dito outrora, a própria lei é imperfeita e a equidade tem a função de corrigir essa imperfeição. A equidade está ganhando mais força diante dos novos mecanismos de solução de conflito, a exemplo da mediação. A equidade tem previsão na CLT (Art. 8º da CLT), na Lei de arbitragem (art. 2º da Lei 9.307/96), na Lei dos Juizados especiais, no CC/02 art. 85, §8º e art. 413 e no art. 108, IV do CTN.
Aristóteles compara a equidade à régua de Lesbos, um tipo de régua que conhecera nessa localidade, que era flexível, própria para medir rochas, adaptando-se à forma de cada uma, para que todas pudessem ser medidas.
Em um sentido mais técnico, a equidade consiste na prática da justiça resultante da liberdade conferida ao julgador, por lei, para adotar a fórmula mais adequada ao caso concreto.
Modernamente, temos o princípio da eticidade – um dos pilares do novo direito civil – que atribui ao juiz um papel ativo na apreciação dos casos. Desse modo, quando a lei apresenta as cláusulas abertas caberá ao juiz esse amplo poder de valoração.
Vide Código Civil Art. 140 que diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O Art. 723 diz que o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.
Podemos dizer que, havendo solução ou critério legal, só se pode chegar a uma decisão pela equidade quando houver disposição especial a permitir ou quando houver acordo das partes nesse sentido.
DIREITO X MORAL.
Direito segundo Radbruch: é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Origina¬-se a palavra “direito” do latim directum, significando aquilo que é reto, que está de acordo com a lei.
As normas jurídicas e as morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem¬-se precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Poder Público, para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral, somente pela consciência do homem, sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo.
Temos a teoria do mínimo ético de Jellinek (círculos concêntricos) e a Teoria de Miguel Reale (círculos secantes). A primeira indica que o direito é o mínimo da moral prescrito pelo legislador e tornado obrigatório. Por essa teoria, tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico. Em contraponto, Miguel Real e entende que existem normas do direito que são desprovidas de conteúdo moral, a exemplo das normas sobre produção de alimentos ou que regulamentam o trânsito. Atenção: Kelsen (círculos separados) pensa que o direito e a moral são inconfundíveis, de modo que o direito não precisa beber da fonte da moral para possuir validade. Pensa igual a Kelsen, Tercio Sampaio. É preciso destacar a visão sobre o assunto de Hart, segundo o qual, o direito e a moral embora diferentes e autônomos, em algum momento entram em contado. Como dois trilhos que se cruzam em algum momento. Desse modo, uma norma é válida mesmo que contrária à moral, mas sendo válido segundo a moral, o direito gozaria de maior sentido.
Algumas teorias sobre o tema: Os mandamentos jurídicos e morais coincidem (tese da identidade). As regras jurídicas constituem o núcleo das regras morais (tese do direito como mínimo ético). As regras morais constituem o núcleo do direito, que compreende muitas normas moralmente indiferentes (tese da moral como mínimo jurídico). As regras jurídicas são aparentadas com as morais, sendo impossível criar e interpretar o direito sem levar em consideração a moral (tese da conexão). Entre ambos os ordenamentos há plena e absoluta separação (tese da separação).
JOHN HAWLS.
Desenhou uma teoria da justiça como equidade. Todas as decisões de distribuição de direito que a acarretem diferenças devem ser tomadas com base na justificativa fática existente no momento do nascimento da sociedade, onde os cidadãos estão cobertos pelo chamado véu da ignorância sobre as suas condições passadas. As diferenciações na distribuição do direito que se fizerem no futuro devem ser feitas sob o amparo da justiça e da equidade sopesando as necessidade e capacidades das pessoas. As ações afirmativas ou política de cotas são exemplos de justiça por equidade para esse autor.
Nas palavras do teórico “A justiça como equidade começa, como já disse, com uma das escolhas mais gerais dentre todas as que as pessoas podem fazer em conjunto, ou seja, a escolha dos princípios primeiros de uma concepção de justiça que objetiva regular todas as subsequentes críticas e reformas das instituições. Depois de escolher uma concepção de justiça, podemos supor que elas devem escolher uma constituição e uma legislatura para promulgar leis, e assim por diante, tudo em consonância com os princípios da justiça inicialmente acordados”.
Tem uma teoria da estrutura básica da sociedade. Ordenação das principais instituições sociais. Define cargos e posições. Igualdade de acesso às oportunidades. Objetiva alcançar a sociedade bem ordenada.
DWORKIN.
Inaugura um pensamento objetivando integrar o direito e a moral. Segundo ele, o direito seria um ramo da moral. Daí surge a comparação do direito e moral em forma da estrutura de uma árvore, na qual a moralidade estaria no tronco. Por essa teoria uma norma jurídica contrária à moral não deveria ser cumprida. O direito só é legítimo se estiver baseado na moral. Defendia a interpretação como instrumento para alcançar a justiça.
TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN.
Segundo ele é preciso distinguir SISTEMA de ENTORNO. O primeiro é uma estrutura fechada, capaz de se autoproduzir (autopoiese), desenvolvendo seus próprios códigos. No entanto, embora o sistema seja fechado, ele troca informações com o meio (entorno) sem perder a sua identidade própria. Exemplo da sala de estudantes de direito versus o meio universitário. Um sistema pode ser entorno de outro sistema. Exemplo: direito penal. Luhmann enxerga os indivíduos como sistemas fechados, eis que não é possível saber o que se passa na sua cabeça. Do indivíduo só sabemos as informações que ele permite vazar ao entorno. Exemplo: uma pessoa diz que matou por vingança. Essa foi a informação passada ao entorno. Não se sabe ser esta informação é verdadeira. Essa teoria reforça a outra teoria da imputação objetiva, pois, considerando que o indivíduo é um sistema fechado, não se tem como avaliar os aspectos subjetivos da sua conduta (dolo, culpa), de modo que invadir esse raciocínio seria contraditório. Não tem como acessar o íntimo subjetivo do indivíduo. Para este autor, também, a sociedade deve ser encarada como um sistema autopoiético de comunicações de comunicações. A sociedade complexa vive de produzir informações. Dos indivíduos a sociedade recebe comunicações, mas as comunicações vão além dos indivíduos.
(EMAGIS) Complementando: A teoria de Luhmann parte dos conceitos de “sistemas sociais” e “comunicação”, misturando tais noções com elementos próprios das ciências naturais e das ciências biológicas. Segundo Luhmann, a sociedade forma um macrossistema autopoiético, ou seja, que é dotado de autorreferência e se modifica a partir de suas próprias bases internas. A sociedade não sofreria influxos de outros sistemas, mas de sua própria base de formação. Os indivíduos seriam o entorno psíquico dos sistemas sociais. A visão parte da ideia de que a sociedade sofre mutações de dentro para fora, ou seja, seus próprios elementos constituintes (legislação) se modificam com o tempo, passando a influenciar a tomada de decisões futuras que, também à sua maneira, influenciam na mudança das Leis. Para que tal sistema se renove internamente, um fator determinante é a comunicação, que ocupa lugar central na teoria de Niklas Luhmann. Mediante a comunicação, diferentes subsistemas sociais espraiam as influências de uns sobre os outros. O homem faz, ontologicamente, parte do sistema. Conforme Luhmann, dentro do sistema ocorre um fenômeno chamado de “redução de complexidade” das informações, pois os atores sociais fazem um crivo de seleção das informações úteis ao sistema. Neste passo, Luhmann apoiou sua teoria no pensamento do matemático britânico Spencer-Brown, de modo a comparar o mecanismo da autopoiese com um programa de seleção de informações de modo binário: aceitação ou rejeição da ideia. Evidentemente, quando Luhmann se refere a sistema, seu raciocínio alcança os “subsistemas” sociais mais frequentes, quais sejam, o Direito, a religião, a economia, a política, etc. Como se vê, o pensamento de Luhmann, a propósito da existência de subsistemas sociais, tem semelhança com a teoria de Karl Marx sobre a infraestrutura social e as superestruturas. Para Marx, a infraestrutura seria formada pelas relações de produção da economia, ou seja, pela relação entre empregado e empregador em sua divisão de trabalho. Essa infraestrutura seria conformadora ou influenciadora das outras superestruturas sociais, como a cultura, a política, o Direito e a religião. Como crítica à teoria de Luhmann, podemos dizer que seu pecado maior foi ignorar a posição do Homem enquanto conformador da sociedade. Luhmann não observou que é possível que pessoas com dons específicos (personalidades políticas e de outras áreas), possam criar ideias que mudem a sociedade sem provocar sua destruição. O processo seria de renovação, e não de desintegração.
KELSEN.
Trouxe a ideia de norma fundamental (norma hipotética) que é a condição lógica transcendental de validade do sistema jurídico. Essa norma fundamental consiste, basicamente, em respeitar o direito e a constituição. As normas possuem diferentes planos, numa escala hierárquica, de forma que a constituição ocupa a posição hierárquica mais elevada. Dono da chamada teoria pura do direito, Kelsen foi importante para a estruturação e sistematização do Direito como ciência e disciplina. A noção de pirâmide de normas serviu para fundamentar o controle de constitucionalidade das leis. No entanto, é extremamente criticado ao separar do direito os valores, permitindo que seus ensinamentos justificassem sistemas autoritários. Estes, ao formularem normas de conteúdo bárbaro, estariam agindo legitimamente ao aplicá-las, pois justificadas pelo direito. Nesse ponto, cabe a crítica de que não se pode reconhecer a validade de um regime totalitário, por exemplo, pelo simples fato de ter se constituído mediante lei. É preciso transcender os limites formais em busca de razoabilidade nas decisões, permitindo-se aos juristas o desprezo ao inaceitável e a busca pelo aceitável. Por fim, a sanção, para Kelsen, é o fator que dá efetividade ao direito e integra seu conceito.
REALISMO JURIDICO.
É um modo de se conceituar o direito com base no direito criado pelos juízes quando da aplicação das normas. O padrão adotado pelo juiz no realismo é a norma jurídica válida, com mínima liberdade de subjetivismo. É preciso analisar o comportamento dos magistrados, que são os verdadeiros destinatários das normas jurídicas. Tem como grande expoente ALF ROSS.
DECISIONISMO.
Contrariamente ao realismo jurídico, tal corrente prega que o juiz aplica o direito com base em suas convicções pessoais e políticas, beirando a arbitrariedade. Assim, o juiz se dá ao poder de deixar de aplicar a norma jurídica válida e em vigor.
Obs: tanto no realismo quanto no decisionismo tem-se o momento da decisão, que ocorre no momento da aplicação da lei válida e em vigor através de métodos hermenêuticos e de interpretação (realismo jurídico) ou quando atua aplicando nas decisões suas opiniões e convicções pessoais, dando margem a maior insegurança jurídica (decisionismo).
PLURALISMO JURÍDICO.
O ordenamento jurídico deve se adaptar à evolução da sociedade, pondo fim aos mais diferentes tipos de conflitos, ocorridos nos mais distintos contextos sociais. Está relacionado com o fato social de populações que vivem em espaços nos quais o direito estatal não chega, a exemplo das favelas, ocasião em que faz surgir um direito paralelo (PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO). É o direito de pasárgada (ou direito achado na rua) que demonstra existência de um direito plural, em contraponto ao monismo estatal. Exemplo: a laje de um barracão ou a votação de uma associação de moradores. São regras paralelas que ora se coadunam com as regras do direito estatal, ora delas se afastam. A existência de normas paralelas ao direito do estado acaba com a tese de que o único direito legítimo seria aquele emanado do estado. Interessante destacar a existência de uma chamada teoria pluralista pós-moderna, voltada ao direito internacional, seja público ou privado, dedicado ao estudo da sua aplicação no ordenamento jurídico interno e a relativização da soberania estatal. Está atrelada à globalização.
GIRO HERMENÊUTICO DE GADAMER.
Propõe aquilo que denominou como hermenêutica filosófica, entendendo que não se trata de apenas interpretar textos, mas sim, enxergar que o homem, diante dos objetos e dos outros seres, ser um ente interpretante. A tradição de um homem já o faz ter uma pré-compreensão do mundo. Assim, o sujeito não é neutro como quer o positivismo. Seu entender é impregnado por suas tradições, que o faz ter uma concepção pré-concebida. Desse modo, o giro hermenêutico proposto pelo autor consiste exatamente nesse voltar a si mesmo enquanto ser que interpreta o próprio mundo pelo só fato de viver.
HABERMAS.
Desenvolveu a teoria da ação comunicativa após ter constatado que a sociedade moderna é complexa e é formada por indivíduos com as mais variadas opiniões, de modo que não é possível se estabelecer consensos. Diante disso, resta aos agentes sociais criarem regras procedimentais formalmente aceitas por todos, para que as ações comunicativas que se efetivarão no seio da sociedade sejam as mais claras possíveis. Ele critica o indivíduo alienado, defendendo que apenas o não alienado culturalmente e economicamente autônomo tem a capacidade de entabular um diálogo com todos os demais membros da sociedade.
FONTES DO DIREITO OBJETIVO.
Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção (norma agendi).
Direito subjetivo (facultas agendi) é a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.
Fontes Materiais (instituições ou grupos sociais produtores de normas) e formais (meios e instrumentos pelos quais o direito se manifesta). Não há unanimidade quanto a aceitação da doutrina e da jurisprudência como fonte do direito. Fontes primárias e secundárias. Fontes voluntárias e não voluntárias. Positivismo (só existe a lei). Força da aplicação da jurisprudência (a ideia de que ela possa, de fato, inaugurar o direito).
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.
São regras oriundas da abstração lógica que constitui um substrato comum do direito, e serve como base para a orientação interpretativa de todo o sistema jurídico. É importante destacar que atualmente os princípios tiveram a sua posição deslocada em relação às demais fontes do direito, de forma que seu papel no ordenamento jurídico deixou de ser secundário e subsidiário, passando a figurar ao lado da regra como fonte do direito.
PSICOLOGIA JURÍDICA.
O juiz deve estar preparado para atuar junto às equipes multidisciplinares, sabendo manejar essa pluralidade de informações. Isso ocorre com frequência nas questões envolvendo direito de família e direito criminal. Sob a orientação do juiz a equipe multidisciplinar deve ter independência técnica, colaborando da melhor maneira possível para que a decisão a ser tomada seja plenamente adequada e justa.
PRINCIPIOS DA MAGISTRATURA.
Presentes no código de ética. Independência, Imparcialidade, Transparência, Integridade Profissional.
SIGILO PROFISSIONAL.
ALEXY.
Teoria da argumentação jurídica defende a ponderação como modelo de fundamentação (e não de mera decisão), assegurando sua segurança, ou seja, sua racionalidade. Ele desloca a argumentação para a fundamentação e não apenas para a decisão. Lei da ponderação prescreve que quanto maior é o grau de não cumprimento de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação de outro. Cada princípio tem o seu peso diante do caso concreto. É a realização da Razoabilidade e proporcionalidade.
COMUNITARISMO/REPUBLICANISMO/LIBERALISMO/CONVENCIONALISMO.
COMUNITARISMO: antes mesmo do texto normativo dado pela constituição, a ação política do indivíduo está ligada à comunidade da onde ele vem, ao seu grupo e tradições a que pertence. REPUBLICANA: também chamada de liberdade positiva, caberia à sociedade e ao Estado por meio da constituição ofertar aos indivíduos valores éticos positivados no texto constitucional, os quais permitirão escolhas políticas, permitindo ao indivíduo participar ativamente da construção da vontade política e pública. LIBERALISMO: deve ser priorizar a liberdade negativa, onde caberia ao Estado, tão somente, garantir aos particulares a segurança necessária para que cada qual pudesse fazer a suas próprias escolhas, que lhes levassem ao melhor desenvolvimento pessoal e social possível. CONVENCIONALISTA: Segundo essa teoria o direito torna-se possível em razão de um acordo (convenção) entre os indivíduos, expresso na forma de uma regra social e convencional. Ainda segundo essa teoria padrão de validade de um sistema jurídico é definido por convenções sociais.
TEORIA DO SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS (WARAT).
Relacionada ao mito da neutralidade. Os juristas têm uma ilusão de que suas atividades profissionais são neutras e puras, quando na realidade, reproduzem apenas hábitos, crenças, mitos e teologias já trazidas pela sua tradição. O discurso da neutralidade kelseniana do direito se tornou senso comum entre os juristas e deve ser combatido. O autor dessa teoria (Warat) tem uma concepção bem interessante sobre o cenário atual, no qual, os discursos, sob alegação de estarem realizando princípios, nada mais estão do que introduzindo a ideologia dominante. Desse modo, é comum verificar que o princípio da dignidade da pessoa humana é invocado para tudo. Além de vulgarizar o garantismo jurídico. E a equidade passa a perder a sua relação de concretude na qual ela extrai a sua força, eis que é a justiça do caso concreto. Esta neutralidade do direito é violenta, ela transforma os sujeitos sociais em objetos de poder.
TEORIA CRÍTICA DO DIREITO (LUÍS FERNANDO COELHO).
Romper com o direito que revela apenas as aspirações das classes dominantes. Devendo trazer o direito para a realização do indivíduo na sociedade, reduzindo as desigualdades. Deve usar o método crítico (marxista). Desenvolveu para isso a DIALÉTICA DA PARTICIPAÇÃO (serve para reconstruir o papel social do indivíduo). O ativismo é hoje a atualização do direito alternativo. Essa posição é radical e deve ser usada com prudência.
SANTO AGOSTINHO.
Sua concepção de justiça estava baseada na dicotomia BEM/MAL, ALMA/CORPO, DIVINO/HUMANO, ABSOLUTO/RELATIVO. Segundo ele, se o homem se permitir inspirar divinamente, seus atos e instituições prosperarão. Escola Patrística.
SÃO TOMAS DE AQUINO.
É jusnaturalista sendo inspirado por Aristóteles, para ele o papel do estado é garantir o bem comum. Não realizando isso, não pode ser considerado como forma justa de organização do poder político. Admite uma ordem natural do mundo (dada por Deus), abaixo da ordem divina. Fortaleceu a razão e a ciência como preocupações fundamentais. A lei positiva seria a forma humana de imitar a lei natural dada por Deus, e desse modo, mais justa será quanto mais se aproximar da natureza humana. Para ele, justiça é dar a cada um o que é seu segundo uma igualdade, mas não soube esclarecer o que era devido a cada um. Ética é agir segundo os padrões divinos. A ele é atribuída a chamada Teoria do Duplo Efeito, que visa explicar em que situações é permitido tomar decisões que ao mesmo tempo traga consequências positivas e negativas. Ex. submarino. A doutrina do duplo efeito deita raízes filosóficas no pensamento de Santo Tomás de Aquino, estando prevista, com maior precisão, na obra “Summa Teologica”. No viés filosófico, a doutrina do duplo efeito consiste em uma constatação racional de que ações humanas são dotadas de efeitos diversos para pessoas diversas. As ações teriam efeitos positivos e negativos ao mesmo tempo. Tem semelhança com o ditado popular que diz “tudo ter um lado positivo e negativo”. Inicialmente, encontramos aplicação em matéria de Direito de Greve dos servidores. O STF aplicou a doutrina do duplo efeito.
“A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça - onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]”.
O duplo efeito foi exposto pelo Ministro Eros Grau no direito de greve, pois, embora os servidores públicos tenham o direito de greve, tal direito é restrito a uma determinada classe de servidores em razão da natureza da função exercida (duplo efeito). Como se vê, o direito é lícito, mas é ilícito quando praticado em determinada função pública, como é o caso de agentes que laboram na segurança pública.
São Tomás de Aquino faz um acréscimo a tal definição de justiça de ULPIANO, introduzindo de forma mais explícita a concepção aristotélica: a justiça consiste em dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade. Conclui que “lex iniusta non est lex” (a lei injusta não é lei).
KANT
Justo é aquilo que é justo (tautologia). É justa toda a ação cuja máxima permite à liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com uma lei universal. O direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um se pode harmonizar com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade.
HEGEL.
Base do direito está na vontade livre e na liberdade. Liberdade é um conceito absoluto para Hegel.
KARL MARX.
Direito é uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve à classe dominante, meio oficial de dominar o proletariado.
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
UNIDADE: não existe hierarquia interna entre suas normas, de forma que se compreende como um todo organizado e harmônico de normas jurídicas (regras e princípios).
CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou HARMONIZAÇÃO: diante de um confronto entre dois ou mais bens constitucionais deve-se buscar uma solução que não gere a exclusão de nenhum deles, mas os otimize. Deve ser evitado o sacrifício total de um bem jurídico em detrimento do outro. Realizada através da ponderação e proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).
CONFORMIDADE FUNCIONAL (CORREÇÃO FUNCIONAL): visa o respeito às competências constitucionalmente estabelecidas. Com isso busca-se evitar a subversão das competências para fins de avocar, dessa forma, outras funções ou para eximir-se de exercê-las.
EFEITO INTEGRADOR: na solução do conflito, deve-se buscar uma medida que aprimore a unidade política e a integração social. É relacionado como um desdobramento do princípio da UNIDADE.
FORÇA NORMATIVA: objetiva o aprimoramento e eficácia da norma constitucional, garantindo-se a sua atualização normativa, e ao mesmo tempo, a sua permanência.
MÁXIMA EFETIVIDADE ou INTERPRETAÇÃO EFETIVA: objetiva tornar a CF mais efetiva, priorizando a atuação da vontade constitucional. Máxima efetividade jurídica e social.
INTERPRETAÇÃO CONFORME: tendo em vista a distinção entre texto e norma, haverá hipóteses em que de um mesmo texto legal poderá ser extraído diversas normas. Pode acontecer de umas normas serem contrárias à constituição. Diante disso, não se deverá extirpar totalmente a norma do ordenamento jurídico, mas caberá sua interpretação conforme a Constituição. Além de ser um princípio interpretativo, trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade de espécies normativas infraconstitucionais.
PSICOLOGIA E COMUNICAÇÃO.
A comunicação processual é aquela prevista nas normas processuais e ocorre dentro do meio judiciário. A comunicação extraprocessual, por sua vez, se refere às situações em que o magistrado se comunica com o mundo fora do processo, muitas vezes, em sua função. Nesse caso, o juiz se relacionará com a sociedade e com a mídia.
ASSÉDIO MORAL.
Ocorre em ambientes coletivos (laboral, escolar e familiar) de convivência, por meio de condutas humilhantes e vexatórias, causando à vítima sérios problemas.
Nas escolas tem-se como exemplo o BULLYING ou MOBBING INFANTIL. Trata-se de uma violência psicológica exercida contra a criança ou adolescente pelos colegas, através de atos ofensivos, em geral motivados por uma característica peculiar. Normalmente, vítima e agressor são hipossuficientes. Na vida adulta, pode gerar graves transtornos psíquicos que impossibilitam a plena realização pessoal ao indivíduo.
Seus elementos são: condutas abusivas, sujeitos da relação, continuidade e o objetivo (atingir aspectos da personalidade).
Não existe lei que discipline o instituto.
Tipos:
• VERTICAL: de cima para baixo (chefe e subordinado).
• HORIZONTAL: de colegas.
• ASCENDENTE (ou vertical ascendente): de baixo para cima. O superior sofre assédio dos seus subordinados.
• MISTO: realizado por pessoas de diversos níveis (chefe e colegas)
• POR TERCEIROS: exemplo – broche das casas bahia “quer pagar quanto?” que os funcionários eram obrigados a usar e em razão disso, eram constrangidos pelos colegas de trabalhos e clientes.
ASSÉDIO SEXUAL.
Coagir a vítima para satisfazer desejos sexuais. Ocorre no ambiente laboral, familiar, hospitalar, religiosos e acadêmico. Seus elementos são: a) sujeitos; b) conduta de natureza sexual; c) rejeição à conduta do agente; d) reiteração. Tipos: 1. Por chantagem: mediante ameaça de punição ou oferta de alguma vantagem; 2. Por intimidação (ou ambiental): ocorrida entre colegas do mesmo nível hierárquico (não aceito pelo direito brasileiro).
No direito penal, é tipificado no art. 216-A. Só se pune o assédio vertical e no ambiente de trabalho. A lei Maria da Penha prevê punição para o constrangimento sexual similar ao assédio sexual.
No âmbito trabalhista, os tribunais têm admitido a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho por assédio sexual. E o código civil fundamenta a indenização por danos morais.
Os estatutos dos servidores não costumam tratar sobre o tema. Mas o assediador pode ser demitido, ou sujeito a outras sanções disciplinares. Desde que obedecido o devido processo legal.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO.
Os conflitos emergem das interações entre indivíduos na vida em sociedade. O conflito pode ser definido como a competição consciente entre indivíduos e grupos que visam à sujeição ou destruição do rival e cujo resultado visível é a organização política e o status que os indivíduos e grupos ocupam dentro dela (conceito sociológico), bem como a quebra na harmonia intersubjetiva (teoria jurídica), ou ainda o conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, a exigir uma decisão, uma resposta na qual uma alternativa é escolhida, abandonando-se as demais.
Processos de resolução de conflitos:
a) destrutivos: espécie de competição em que os interesses dos conflitantes são vistos como mutuamente excludentes, para que um ganhe, o outro deve perder, leva ao desgaste das relações sociais;
b) construtivos: caracterizam-se pela: (1) estimulação das partes à criação de soluções criativas que compatibilizem interesses aparentemente contrapostos; (2) capacidade das partes ou do condutor do processo de incentivar os envolvidos a resolver as questões sem atribuição de culpas e sem a percepção de vencedor versus vencido; (3) construção de condições que permitam a reformulação de questões diante de eventuais impasses e (4) disposição das partes e do condutor a abordar questões outras que não as juridicamente tuteladas, mas que também influenciem a relação entre os envolvidos; (5) leva ao fortalecimento das relações sociais.
Autotutela: significa o sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito, em razão do exercício da força pela parte vencedora. Hoje a autotutela é admitida excepcionalmente no ordenamento jurídico (a exemplo do desforço imediato em matéria possessória e legítima defesa na seara penal). É a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário.
Autocomposição: Implica o sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. Trata-se de um gênero do qual são espécies: a transação, a submissão e a renúncia.
Transação: há um sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte abdica parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. Termo usado tecnicamente para definir o acordo que previne ou extingue obrigações através de concessões mútuas. Divide-se em: a) Negociação (autocomposição direta): partes transacionam sem a intervenção de um terceiro, de forma direta, forma mais simples de transação; b) Conciliação (autocomposição assistida): busca-se a autocomposição pela interferência de um terceiro, que não tem o poder de decidir o conflito, mas que oferece soluções fundadas no sacrifício recíproco de interesses das partes, as quais poderão ou não ser aceitas pelas partes; c) Mediação (autocomposição assistida): busca-se a autocomposição pela interferência de um terceiro, que não tem o poder de decidir o conflito e que não faz propostas, apenas constrói o diálogo entre as partes, de forma que elas mesmas resolvam seus conflitos, sem necessariamente abdicar de parcela de seu interesse.
Renúncia/Desistência: titular abdica de seu direito, o que enseja o desaparecimento do conflito gerado pela ofensa a tal direito.
Submissão: sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência.
Heterocomposição: terceiro resolve conflito, substituindo a vontade das partes. Resolução heterônoma do conflito. a) Arbitragem (heterocomposição não judicial): não há consenso, as partes escolhem um terceiro de sua confiança, o qual será responsável pela solução do conflito de interesses, por meio de decisão que será impositiva, resolvendo o conflito independente da vontade dos conflitantes. Apenas para direitos disponíveis; b) Jurisdição: é a composição jurídica, mediante critérios conhecidos pelas partes sendo resolvido o conflito por meio do aparelho judicial.
Solução de conflitos por Tribunais Administrativos: instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por meio de heterocomposição, não se trata de jurisdição porque não há definitividade e podem ser controladas pelo Poder Judiciário.
CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CPC.
O novel código processual valoriza as formas alternativas de solução de conflitos, regulamenta a atividade dos conciliadores e dos mediadores judiciais, distinguindo conciliação de mediação. Limita-se a regulamentar a mediação e a conciliação quando já instaurado o processo, embora o ideal fosse que tais instrumentos evitassem sua existência. As disposições relativas à conciliação e à mediação judiciais não excluem formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes.
MEDIAÇÃO – CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS.
A mediação é um processo autocompositivo (ou seja, as próprias partes encontram uma solução), em que as partes em disputa são auxiliadas por um ou mais MEDIADORES (que são terceiros neutros e imparciais ao conflitos, sem postura ativa) para se chegar a uma composição. Veja que por ser autocompositivo, distingue-se da arbitragem e do processo judicial clássico (estes, um terceiro – heterocomposição – decide o conflito). Além do mais, esse terceiro imparcial na mediação faz com que esse método seja diferente da negociação, no qual se exclui a presença de um terceiro. Por outro lado, na CONCILIAÇÃO, o terceiro pode ser ativo e indicar a melhor solução para as partes. É regulada pela Resolução nº. 125 do CNJ, que especifica os seguintes objetivos com o método da mediação: a) Disseminar a cultura de pacificação social e estimular a autocomposição; b) Incentivar os tribunais a criarem programas amplos de autocomposição; c) Tornar o Judiciário um Centro de Soluções Efetivas; d) Abandono de fórmulas exclusivamente positivadas. Esse método visa ainda fazer com que as partes compreendam a fragilidade de suas posições originárias, percebendo o quanto a mediação pode compatibilizar os interesses envolvidos. Desse modo, temos atualmente que o judiciário deve permitir às partes em conflito que as mesmas possam ter acesso a uma solução efetiva para o conflito. Diante disso, a MEDIAÇÃO é vista como um excelente instrumento para a legitimação do judiciário na solução de conflitos. Destaque ainda que o juiz não atua como mediador, mas cabe a ele orientá-los. Os princípios da mediação são AUTONOMIA, CONFIDENCIALIDADE, ORALIDADE, INFORMALIDADE, CONSENSUALISMO e BOA-FÉ. Tipos de mediação: a) Mediação facilitadora; b) Mediação por princípios (método Harvard); c) Mediação Integrativa; d) Mediação Transformadora; e) Mediação e teoria dos jogos (o equilíbrio de NASCH). Ainda, o mecanismo da mediação deve servir para que as partes entendam que o conflito não existe por culpa da outra parte e que deve ser mantido o bom convívio familiar e as relações. ETAPAS DA MEDIAÇÃO: a) Abertura; b) Exposição das razões pelas partes; c) Identificação das questões, dos interesses e dos sentimentos; d) Esclarecimentos dos pontos anteriores (questões, interesses e sentimentos); e) Resolução.
TEORIA ESTRUTURAL DO DIREITO.
Desenvolvida por NOBERTO BOBBIO e TERCIO SAMPAIO. Por essa teoria a dogmática jurídica costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientando para uma ordem finalista que protege a todos indistintamente.
Trata-se de uma teoria que de fato observa o direito como uma estrutura, dando enfoque a fatores mais formais, preocupando-se com a sistemática jurídica, de modo que seja um todo coerente e capaz de atingir a sua finalidade que é a pacificação dos conflitos sociais. Dá-se valor à análise da natureza jurídica dos institutos, da coerência do ordenamento, da fixação de regras de interpretação e muitos outros institutos jurídicos.
ANTINOMIA PRÓPRIA OU IMPRÓPRIA.
Antinomia aparente é o conflito possível, e antinomia real é o que não pode ser resolvido mediante a utilização dos critérios cronológico, hierárquico e da especialidade, devendo ser solucionado por meio dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei (LINDB, arts. 4º e 5º).
Antinomias próprias serão aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga). Antinomias impróprias as que se dão em virtude do conteúdo material das normas.
O LEGISLADOR RACIONAL.
Trata-se de uma construção dogmática que não se confunde com o legislador normativo (aquele competente segundo o ordenamento) nem com o legislador real (a vontade que positiva normas). É uma figura intermediária, representado pelas expressões “o legislador pretende que” ou “a intenção do legislador é que” e ainda, “a mensagem da lei é”. Possui as seguintes características: É uma figura singular, permanente, único, consciente, finalista, onisciente, onipotente, justo, coerente, onicompreensivo, econômico, operativo e é preciso. Assim, a atividade de interpretação, desenvolvida pela dogmática jurídica, envolve uma conceptualização ideal do legislador, cuja figura na forma do “legislador racional”, muito mais do que uma imagem retórica empregada na argumentação jurídica, constitui a base (racional) para a fundamentação metodológica da atividade de interpretação jurídica.
COMMOM LAW X CIVIL LAW
O CIVIL LAW tem origem nas nações europeias de tradição romanística, fundamentando-se na subordinação e hierarquia entre as normas do poder legislativo. Tem como destaque uma atuação a partir da lei, dando pouca importância ao precedente judicial.
O COMMOM LAW tem origem anglo-saxã, e fundamenta-se na decisões de cunho judicial. Estrutura-se por meio dos precedentes da Corte, vinculando a atuação do juiz em casos semelhantes. Admite o uso da equidade para corrigir injustiças, amenizando o rigor de determinados precedentes. Tem como marca a importância dos precedentes judiciais. As cortes extraem princípios das decisões dos casos prévios.
INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Serve ao preenchimento das lacunas. Os meios são ANALOGIA, COSTUMES e PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. Tipos: HETEROINTEGRAÇÃO (quando o aplicador do direito socorre-se de mecanismos que estão fora do sistema de normas para eliminar a lacuna, ex. direito natural, costumes e jurisprudência) AUTOINTEGRAÇÃO (utiliza-se de meios fornecidos pelo próprio sistema em que se encontra a lacuna para a integração da norma, a analogia e os princípios, por exemplo).
ANALOGIA: é a aplicação de uma norma existente no ordenamento jurídico para disciplinar caso semelhante para o qual não há norma prevista. Cria uma nova norma.
A analogia legis consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A analogia juris baseia¬-se em um conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.
Distingue-se da interpretação extensiva que é a aplicação do alcance da norma a casos não previstos diretamente por ela.
COSTUME: É a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. Em relação à lei, três são as espécies de costume: o secundum legem, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei; o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos omissos; e o contra legem, que se opõe à lei.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: são as enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, tanto na sua aplicação e integração, como na criação de novas normas. Tais princípios podem ser expressos ou implícitos.
A EQUIDADE não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero auxiliar da aplicação desta.
DIREITOS HUMANOS
Características: UNIVERSALIDADE; INERÊNCIA; INDIVISIBILIDADE; INTERDEPENDÊNCIA; IRRENUNCIABILIDADE.
Classificação em dimensões:
1ª DIMENSÃO: direitos e liberdades individuais e direitos civis e políticos;
2ª DIMENSÃO: direitos sociais, econômicos e culturais.
3ª DIMENSÃO: direitos do povo, os transindividuais e coletivos, direitos da solidariedade.
4ª DIMENSÃO: biotecnologia, engenharia genética e desenvolvimento tecnológico.
5ª DIMENSÃO: os provenientes da internet e tecnologia.
Importante destacar os 04 status de Jellinek: ativo, passivo, positivo e negativo.
JUSNATURALISMO
JUSNATURALISMO é a doutrina segundo a qual existe – e pode ser conhecido – é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior, diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado, Direito Positivo. Este Direito natural, por essa doutrina, seria válido em si, anterior e superior ao Direito Positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O direito natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça.
Já o JUSPOSITIVISMO ou Positivismo Jurídico ou Direito Positivo: é o nome da escola que estuda apenas o Direito posto, ou seja, o ordenamento jurídico em vigor em determinado país. Essa corrente não acredita que possa existir um jusnaturalismo que justifique o Direito. Trata-se de uma concepção monista, ou seja, de que existe apenas um sistema jurídico, que é aquele consistente pelas normas postas pelo legislador. Hans Kelsen, no início do século XX, começa a solidificar o Positivismo Jurídico, com sua Teoria Pura do Direito. O direito positivo corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos órgãos sensoriais, empiricamente verificável.
TIPOS DE JUSTIÇAS
JUSTIÇA EM SENTIDO GERAL: é aquela que ataca a excelência e a deficiência moral em seu todo em relação ao próximo. JUSTIÇA EM SENTIDO ESTRITO: pode ser DISTRIBUTIVA e CORRETIVA, POLÍTICA e DOMÉSTICA. A DISTRIBUTIVA busca premiar, condecorar alguém, que, de algum modo, tenha-se mostrado virtuoso dentro da polis. A CORRETIVA, pode ser voluntária ou involuntária. A VOLUNTÁRIA é aquela que diz respeito às relações jurídicas criadas, fruto da livre manifestação das partes envolvidas, muito se assemelha com nosso direito privado. A INVOLUNTÁRIA trata-se do direito público, na maioria das vezes extraído do direito penal, e tal justiça pode se verificar sem o uso da força. A justiça doméstica, é a justiça de um amo ou um pai para com seu escravo ou filho, e a outra, a justiça política, é aquela justiça da polis para com o cidadão.
ALF ROSS
Propõe um modelo de ciência jurídica baseado na experiência. Além do mais, entende que o direito vigente é o marco central para a compreensão do fenômeno normativo. Para ele, só é possível haver uma verdadeira ciência do Direito quando esta é analisada a partir de uma verificação empírica, pois é um sem sentido propor uma ciência jurídica a partir de uma previsão de ocorrência futura sem determinada ordem jurídica. O Direito vigente (que para Ross seriam as normas efetivamente aplicadas pelos juízes quando decidem controvérsias; nesse caso, a validade está condicionada à aplicação do juiz). No ceticismo da interpretação judicial, Alf Ross afirma que as decisões dos juízes sempre são influenciadas por valores subjetivos, em especial do valor da justiça. Em relação a conceitos jurídicos, como o de propriedade, são vazios, são meras palavras, mas servem para ligar fatos jurídicos a consequências jurídicas desempenhando importante função no discurso da doutrina jurídica.
Para ele, em primeiro lugar, o Direito consiste em regras que concernem ao exercício da força. Em segundo lugar, o direito consiste não só em normas de conduta, mas também em normas de competência, as quais estabelecem um conjunto de autoridades públicas para aprovar normas de conduta e exercer a força em conformidade com elas.
TEORIA TRIDIMENSIONAL
Para Miguel Reale o direito é fato, valor e norma. O fato corresponde à tese. O valor corresponde à antítese. E a norma é a síntese do fato e do valor. Sua teoria apresenta uma relação dialética de implicação e polaridade entre os elementos que constituem a experiência jurídica.
Para ele direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.
TEORIA DO DIREITO QUÂNTICO
A Teoria do Direito quântico defende que o comportamento humano depende das mensagens emitidas pelas moléculas de DNA, e que a Biologia e o Direito são ciências interligadas. E nisto reside a grandiosidade de sua teoria: na demonstração da relação entre a movimentação das partículas quânticas e a atividade humana.
SOCIOLOGIA JURÍDICA – ASPECTOS IMPORTANTES
Auguste Comte fundou a sociologia e Durkhein é o pai da sociologia jurídica. Para DURKEIN, o direito é fato social que se destaca acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanções, perda de patrimônio e privação da liberdade, mais contundentes do que as sanções dos outros fatos sociais
A Sociologia Jurídica busca investigar a influência da sociedade na formação do direito, bem como o contrário, da influência do fenômeno jurídico no campo das relações humanas em sociedade.
Norberto Bobbio visualiza a sociedade como um conjunto de subsistemas que se interferem reciprocamente. E esses subsistemas (ideológico, político e econômico) interferem a todo instante na produção do direito.
A sociologia do direito, como ramo da sociologia geral, estuda as conexões entre o direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zetética, apresentando também como características importantes a sua natureza empírica e causal.
A explosão da litigiosidade foi agravada pela crise do capitalismo, pois, a partir daí, veio à tona a incapacidade de o Estado cumprir todos os compromissos sociais anteriormente estabelecidos, bem como de expandir o serviço público de administração da justiça (é a famosa crise do Estado Social). Vige no Brasil a cultura do litígio. O direito brasileiro é direito conflitual, adversarial, combativo. Esse é um dos motivos por que os métodos alternativos não são amplamente utilizados no Brasil. Trata-se de um modelo pouco aberto ao diálogo. Oportuno dizer que a produtividade dos magistrados, por muito tempo, foi aferida pelo volume de sentenças (quem preferia a conciliação era visto como improdutivo). Agora o CNJ já considera número de conciliações.
Sem o acesso à justiça nós não podemos pensar na materialização dos direitos fundamentais e na concretização do próprio Estado Democrático de Direito.
Para o cidadão de uma classe menos favorecida, é muito difícil ter o acesso à justiça, eis que participar do processo implica um dispêndio de recursos econômicos, seja para contratar advogado, seja para pagar custas processuais, seja para poder até se deslocar em direção aos tribunais. Além disso, não se desconsidera que as pessoas com menor renda, muitas vezes, desconhecem os próprios direitos. É importante que o magistrado tenha a consciência de que age politicamente na sociedade.
Temos também que começar a pensar na superação de um direito processual que foi criado apenas para lidar com conflitos interindividuais. Inclusive com a edição de um Código de Processo Coletivo.
No âmbito da administração pública, três são os modelos de gestão em confronto: a) o modelo de administração patrimonialista – onde há a confusão da patrimônio público com o patrimônio particular do dirigente; b) o modelo de administração burocrático - de inspiração weberiana, contempla a ideia de que a administração deve ter um caráter racional: sua atitude encontra-se determinada pela formalização de regras por escrito; pela definição de funções específicas para cada pessoa; pela visão piramidal e hierárquica; pela impessoalidade; pela seleção com base na qualificação e no mérito; pela separação entre propriedade e administração; pela profissionalização dos funcionários; pela completa previsibilidade do comportamento funcional; c) o de administração gerencial – que tem a sua tônica na gestão profissional, na fragmentação das unidades administrativas, na competição, na adoção de modelos de gestão empresarial, na clara definição dos padrões de performance, no foco nos resultados, e na importância dada ao uso eficiente dos meios existentes.
É imperioso uma reforma no processo de recrutamento de magistrados. O magistrado não apenas presta atividade jurisdicional. Cada vez mais se exige que o magistrado seja um bom gestor. Daí porque ele deve ter conhecimentos mínimos de gestão, sociologia, administração e economia.
RELAÇÃO JURÍDICA
Relação jurídica é o vinculo intersubjetivo concretizado pela ocorrência de um fato cujos efeitos são veiculados pela lei, denominado fato jurídico. Para regular as relações sociais, as sociedades legitimam as normas (sociais ou legais). Tanto a punição social, quanto a punição legal, fazem parte da estruturação normativa da sociedade. Assim, o indivíduo em sociedade está constantemente cercado pela coerção.
Para Savigny a relação jurídica é composta por dois elementos: a) elemento material, isto é, a própria relação social; b) o elemento formal – determinação jurídica do fato através da norma do direito.
FORMAS DE CONTROLE SOCIAL
Toda a vida humana é cercada de alguma forma de controle social, de modelagem comportamental. A sociedade impõe limites e adequações. É a própria liberdade humana que gera a necessidade de ajustes de comportamento, possibilitando a vida social (OBSERVE que o só fato do ser humano ser livre já demanda um controle da sua liberdade). Há basicamente duas vias: o controle institucional e o controle das normas sociais. O controle institucional é feito pela escola, pela igreja, pela família, pelo Estado. O controle social se da por meio das normas sociais, que descrevem padrões de conduta no campo do dever-ser. Elas se dividem em normas técnicas e normas éticas.
A etiqueta ou a cortesia disciplinam aspectos secundários da convivência. A descortesia gera sanção difusa/espontânea do controle social. Gera repreensão e opinião pública.
Normas morais. A Imoralidade implica sanção difusa do meio social. Maior intensidade na repulsa sancionadora em comparação com a etiqueta.
Normas jurídicas é o Direito. O controle social é anterior e mais amplo que o Direito, mas este garante e estabelece o mínimo ético para convivência. A sanção é monopolizada. É aplicada de forma organizada pelo estado (normativa) e não espontânea.
Alteridade - a religião é uma relação entre o homem e Deus, para o Direito o que importa é o comportamento humano e social. Segurança - para a religião a segurança é algo inatingível/espiritual, para o direito, se alcança pela certeza ordenadora.
REFORMA X REVOLUÇÃO
A reforma consiste uma alteração mais branda, sem alteração das estruturas basilares. Melhoras qualificativas que mantem a essência do objeto. A revolução, em extremo oposto, consiste na ruptura brusca e na mudança genuína, com abrupta ruptura com as estruturas anteriores. A revolução é uma fonte material para o poder constituinte originário.
SOCIABILIDADE DO SER HUMANO
A grande transformação do século XX e que ainda perdura até os dias atuais é a globalização.
Para Luckmann e Berger, o indivíduo não nasce membro da sociedade, mas nasce com a predisposição para a sociabilidade e torna-se membro dela. Para tornar-se membro, ele passa pelo processo de socialização.
Dessa forma, podemos dizer que nosso comportamento pode ser influenciado pelos demais, mesmo consciente ou inconscientemente. Quando estamos agindo em grupo, o comportamento individual é sobreposto pelo do grupo, isto é, agimos segundo os objetivos e expectativas do grupo. Diferente de quando estamos sós.
OPINIÃO PÚBLICA
Para críticos da comunicação, a mensagem que os indivíduos recebem é previamente orientada por uma classe dominante que cria certos parâmetros de comportamento que são ditados, via comunicação principalmente, a uma classe inferior. Esses parâmetros formatam um determinado objetivo que seria único para todos e o coloca como sendo o ideal para a sociedade. O consumismo desenfreado é um exemplo disso.
A sociedade se compõe de grupos de opiniões. O que temos são várias correntes. Quanto mais complexa uma sociedade, como a nossa sociedade democrática complexa, maior é a diversidade de opiniões.
As sociedades democráticas modernas são marcadas por algo que John Raws chama de “fato do pluralismo”. Na verdade, um dos pressupostos das nossas sociedades atuais é esse pluralismo, que é muito maior que o pluralismo que havia nas sociedades antigas, como a romana ou feudal. Segundo Rawls somente o direito é capaz de unir a sociedade e as pessoas.
A opinião pública é, ao mesmo tempo, criadora e modificadora do comportamento social. A importância da opinião pública para o direito é que ela age como um termômetro, revelando ao legislador e demais autoridade que atuam na ordem jurídica a temperatura social em torno de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas.
Em outros momentos históricos, o grande formador da opinião pública, foi o clero e a Igreja Católica (Idade Média). Nos tempos atuais, as coisas se alteraram. Esse papel de formador de opinião pública hoje é da mídia. E seu papel é fundamental, de modo que não é possível se pensar em democracia sem a instituição da imprensa.
JUSTIÇA – JUSTO E INJUSTO
Ainda que bem-intencionado o agente, o seu comportamento se qualifica como injusto quando se distancia dos critérios legais e impõe danos a outrem. Já a avaliação moral se orienta pelo foro íntimo, de acordo com o desejo do autor da conduta.
A justiça é considerada desde a Antiguidade uma das virtudes cardeais, ao lado da prudência, da temperança e da coragem. No seu sentido mais amplo, a justiça chegaria a confundir-se com o próprio bem ou a virtude. Como virtude específica, Aristóteles afirma que agir com justiça significa agir com igualdade nas relações entre os homens. Assim, a justiça consistiria em tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais.
Para ULPIANO a Justiça é a vontade firme e perpétua de dar a cada um o que é seu. Por outro lado, São Tomás de Aquino faz um acréscimo a tal definição, introduzindo de forma mais explícita a concepção aristotélica: a justiça consiste em dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade. São Tomás de Aquino diz que a lei injusta não é lei.
É importante para a filosofia do direito a questão das leis injustas. Para o jusnaturalismo medieval, “lex iniusta non est lex” (a lei injusta não é lei). Numa visão mais moderna, teríamos a mais comedida fórmula de proposta por RADBRUCH: a lei extremamente injusta não é lei.
Os positivistas contrariam a fórmula de RADBRUCH e dizem que mesmo a lei injusta, ou até extremamente injusta, continua sendo lei. No entanto, a maioria dos autores não advoga um dever de obediência a tais normas.
PROCEDIMENTALISTAS X SUBSTANCIALISTAS
Para os procedimentalistas, a Constituição é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação dos direitos previstos na Constituição. Portanto, pressupõe um espaço público independente, com igualdade entre os atores sociais. Pressupõe, também, uma Corte Constitucional capaz de assegurar os direitos democráticos à participação na deliberação, exercendo um papel contramajoritário. Na visão do procedimentalismo, os resultados na concretização de direitos estão sempre abertos durante o processo deliberativo, de modo que não há fossilização dos direitos já conquistados. O processo de afirmação dos direitos é puramente democrático, de modo que cabe ao Poder Judiciário apenas garantir as “regras do jogo democrático”.
De outro turno, o substancialismo acredita no modelo de Constituição Dirigente, muito desenvolvida pelo constitucionalista Canotilho. Acredita em um modelo constitucional onde o Poder Judiciário exerce amplo papel de consolidação dos direitos fundamentais, implementando os direitos sociais sem freios (ativismo judicial). Essa teoria da Constituição Dirigente entende que cabe ao Poder Judiciário uma ampla judicialização, inclusive da Política, de modo a concretizar, para o futuro, os projetos constitucionais. Nesse contexto, a visão substancialista respeita a possibilidade de o Juiz, à guisa de exemplo, determinar a construção de uma escola em um município, bem como determine a realização de concurso público para Professor, ainda que não exista planejamento pelo Executivo. Por outro lado, uma decisão procedimentalista não determina o fornecimento de um medicamento sem registro na Anvisa, ou mesmo um tratamento médico experimental no exterior.
TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A teoria da eficácia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais preconiza a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. É o mecanismo que torna possível o chamado direito civil constitucional. O entendimento é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata).
É indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.
Ilustre-se que a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado diretamente em uma relação entre empregador e empregado, entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, entre contratantes e assim sucessivamente. Isso, sem a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional.
Exemplo de aplicação da tese: quando o STF assegurou a um associado o direito à ampla defesa que fora excluído do quadro de uma pessoa jurídica.
Nota-se, por fim, que existe uma relação inafastável entre essa eficácia das normas que protegem a pessoa nas relações entre particulares e o sistema de cláusulas gerais adotado pela nova codificação. Em sintonia, com tudo o que foi aqui exposto, é preciso estudar a festejada tese do diálogo das fontes.
DIÁLOGO DAS FONTES
De origem alemã através dos estudos de ERIK JAYME. No Brasil, foi introduzida pela professora CLAUDIA LIMA MARQUES. A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem - supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam. Busca selar a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico.
A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da já conhecida aproximação principiológica entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais, sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Supera-se a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do Código Civil de 2002.
Como outro exemplo de interação necessária, a este autor parece que o Novo CPC intensificou a possibilidade de diálogos com a legislação material, em especial por ter adotado um sistema aberto e constitucionalizado. Ademais, a valorização da boa-fé objetiva processual possibilita a aplicação concomitante do CPC/2015 e do CC/2002, com o intuito de valorizar a conduta de lealdade das partes durante o curso de uma demanda judicial. Sendo assim, acredita-se que muitos julgados surgirão, nos próximos anos, fazendo incidir a teoria do diálogo das fontes nessa seara.
Segundo Claudia Marques, três são os diálogos possíveis:
• DIÁLOGO SISTEMÁTICO DA COERÊNCIA: havendo a aplicação simultânea de duas leis, e uma lei servir de base conceitual para a outra.
• DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE: quando temos a aplicação coordenada de duas leis de forma direta. Ou DIÁLOGO DE SUBSIDIARIEDADE: quando a aplicação coordenada de duas leis ocorrer de forma indireta.
• DIÁLOGOS DE INFLUÊNCIAS RECÍPROCAS SISTEMÁTICAS: ocorre quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil. Como afirma a própria Claudia Lima Marques “é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial”.
Destaque-se que a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro. No momento, ainda é possível conciliar tais critérios com a aclamada tese.
BIG BANG LEGISLATIVO
Conforme simbolizou Ricardo Lorenzetti, o mundo pós-moderno e globalizado, complexo e abundante por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas, a deixar o aplicador do Direito até desnorteado. Convive-se com a era da desordem, conforme expõe o mesmo Lorenzetti. O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade.
JUSTIÇA RESTAURATIVA
É o contrário de JUSTIÇA RETRIBUTIVA, e baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços comunitários, sem o peso e o ritual solene do judiciário, intervindo ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator.
PLANOS DA NORMA
EXISTÊNCIA: é a norma que foi promulgada pelo Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República, e depois é publicada no Diário Oficial.
VALIDADE: É a sua pertinência com o ordenamento jurídico. É a norma emanada de órgão competente, de acordo com as regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico que integra, sendo que é a validade deste ordenamento que confere sustentação para todas as normas editadas pelos legisladores.
VIGÊNCIA: está relacionada ao tempo de validade da norma, abrangendo o momento que ela entra em vigor (e passa ter força vinculante) até o momento em que é revogada, ou que se esgota o prazo da sua duração. A norma é de observância obrigatória em determinado território de acordo com o estabelecido na LINDB, podendo ter vigência imediata, ou respeitar a vacatio legis.
EFICÁCIA: é uma qualidade da norma que se refere à possiblidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (eficácia técnica).
VIGOR: é uma qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante (impositiva), isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império, independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.
ZETÉTICA JURÍDICA versus DOGMÁTICA
A Teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à Teoria dogmática do Direito, onde determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, o que significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Qualquer premissa tida como certa pela dogmática pode ser reavaliada, alterada e até desconstituída pelo ponto de vista zetético. No Brasil, a teoria zetética foi postulada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, com base na obra do jusfilósofo alemão Theodor Viehweg.
A DOGMÁTICA prioriza a dimensão normativa do fenômeno jurídico. Em outras palavras, o estudo do direito é voltado à sua validade, estritamente normativa, sem espaço para críticas, sendo uma premissa inquestionável de raciocínio.
A ZETÉTICA é um método Investigativo e Inquisitivo das razões da coisas. Enfatiza-se a dimensão da efetividade do direito, ou seja, eficácia social ou mesmo de legitimidade, vale dizer, realização da justiça. Estudando o fenômeno jurídico numa perspectiva zetética, busca-se desenvolver uma reflexão crítica sobre a norma jurídica. Tipos: a) Empírica; b) Analítica. Cumpre destacar que as disciplinas FILOSOFIA DO DIREITO, LÓGICA JURÍDICA, SOCIOLOGIA DO DIREITO, HISTÓRIA DO DIREITO são como auxiliares da ciência jurídica stricto sensu.
É também característica da teoria zetética a extrapolação das fontes usualmente reconhecidas do direito, as formais (leis, jurisprudência, súmulas), utilizando fontes secundárias como Sociologia, História, Geopolítica, etc.
Outra distinção entre as teorias dogmática e zetética pode ser encontrada em sua função desempenhada, enquanto a visão dogmática busca a formação de opiniões, a zetética procura se relacionar com a investigação e com a dissolução, através do questionamento, das opiniões já formadas.
Para o operador do direito é necessário saber conciliar os aspectos zetéticos e dogmáticos da atividade forense. Cabe à Academia Jurídica despertar no aluno estes diferentes pontos de vista do que nos cerca na atividade judiciária.
Muitos operadores do direito “funcionam” todo o tempo apenas no modo dogmático. São pessoas que não questionam o por que uma determinada norma não é cumprida e os motivos pelos quais continua em vigor. Não tem a curiosidade de saber como se deu o desenvolver de determinado instituto jurídico através do tempo e do espaço. Estes, apenas absorvem sem nenhuma crítica.
Deve-se estimular nos operadores do direito a veia zetética. Qual os motivos, sejam eles externos ao direito ou não que levaram à revogação de determinada norma? Qual o entendimento que levou-se a majorar a pena de determinado crime? O que autoriza determinado órgão da administração pública ter prazo em dobro para recorrer judicialmente?
Estes simples questionamentos nos forçam a sair da zona de conforto que muitas vezes nos encontramos. É fundamental ao jurista ter a sensibilidade de notar o mundo no qual está inserido tanto em relação aos fatores sociais, econômicos, políticos, dentre outros.
MÍNIMO EXISTENCIAL X RESERVA DO POSSÍVEL
Segundo Ricardo Lobo Torres, trata-se de um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas.
O princípio do mínimo existencial é um direito fundamental que tem relação direta com a Constituição Federal e prescinde de lei para ser exercido, já que é intrínseco ao ser humano. Dessa forma, estar-se-á a falar do conteúdo mínimo dos direitos que deve ser protegido visando consignar-se o suficiente para a manutenção da dignidade da pessoa humana.
O mínimo existencial não possui dicção constitucional própria, devendo-se procurá-lo na ideia de liberdade, nos princípios da igualdade, do devido processo legal, da livre iniciativa, nos direitos humanos, nas imunidades e privilégios do cidadão. Carece de conteúdo específico, podendo abranger qualquer direito, ainda que não seja fundamental, como o direito à saúde, à alimentação, e outros, considerado em sua dimensão essencial e inalienável.
Faz-se mister ainda ressaltar que a noção de vida denota uma vivência com dignidade e não somente sobrevivência. Está intimamente ligado a ideia de justiça social e engloba os direitos sociais, econômicos e culturais previstos na CF/88. Por conseguinte, ele abrange as ações positivas fáticas, que dizem respeito ao conjunto de prestações materiais do Estado.
A importância é tamanha que este princípio constitui o núcleo do próprio Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que vem sendo considerado como um direito absoluto por alguns doutrinadores.
Tem reflexo no direito tributário quando se alivia a tributação dos pobres e transfere-se para o Estado a proteção dos mesmos. Há a crítica da proporcionalidade, e se inicia com a defesa da progressividade tributária, com limite no mínimo existencial, com a retirada da incidência tributária sobre as pessoas que não possuem riqueza mínima para o seu sustento. A tributação passa a ser feita com base no princípio da capacidade econômica e no subprincípio da progressividade.
John Rawls propõe um modelo de justiça, em que os homens estabelecem um contrato social, no qual cada um desconhece qual será sua posição na sociedade, (“véu da ignorância”), com a determinação de princípios básicos de funcionamento da sociedade e de distribuição de bens.
Assim sendo, Rawls estabelece dois princípios básicos: a) Todas as pessoas possuem o mesmo sistema de direitos e liberdade; b) Somente é possível alterar o esquema de liberdades para beneficiar os mais desfavorecidos. Esse princípio é denominado de princípio da diferença.
Assim sendo, John Rawls define o mínimo existencial, como um princípio constitucional, fora dos dois princípios básicos de justiça. No entanto, as prestações que excedem a esse mínimo dependem de regulamentação em lei, em conformidade com as políticas públicas de justiça social.
Constata-se que o mínimo existencial está ligado à pobreza absoluta, assim compreendida a que deve ser combatida pelo Estado, ao contrário da pobreza relativa, que depende da situação econômica do país, sendo sanada em consonância com o orçamento.
O mínimo existencial é um direito pré-constitucional, não positivado na Carta Magna, mas implícito no art 3º, III, como sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, e expresso nas normas que prevêem as imunidades tributárias.
O art. 25, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também se refere ao mínimo existencial: “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar a sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários”.
Uma das diferenças mais importantes entre o mínimo existencial e os direitos econômicos e sociais reside em que, o primeiro independe de lei ordinária, ao passo, que os direitos econômicos e sociais dependem integralmente da concessão do legislador.
Merece registro quanto às normas programáticas, a existência da chamada vedação do retrocesso. Isso significa que ao ser instituída uma lei, regulamentando um dispositivo constitucional, o legislador infraconstitucional não poderá revogá-la, fazendo retornar ao estado de omissão legislativa, porque o direito dependente de regulamentação se incorporou ao patrimônio jurídico.
O objetivo das Constituições, incluindo a Carta Magna de 1988, consiste em promover o bem-estar de todos, para assegurar a dignidade da pessoa humana, o que inclui além da garantia dos direitos individuais, o acesso às condições materiais mínimas de existência. Ao estabelecer o mínimo existencial se estabelece a prioridade dos gastos públicos. Apenas quando atingidos os recursos necessários para a dignidade humana se poderá cogitar, quanto aos recursos remanescentes, em quais áreas se irá investir. Nesse sentido, o mínimo existencial, por envolver prioridades orçamentárias é capaz de conviver tranquilamente com a reserva do possível.
LÓGICA DO RAZOÁVEL (RECASENS SICHES e VIEHWEG)
Está ligada a teoria da argumentação jurídica, rompendo com a lógica formal (silogística) de Aristóteles, que segundo o autor pode levar a absurdos. Esta lógica formal tem suas limitações, vez que não é apta a solucionar diversas controvérsias para a interpretação e aplicação das normas jurídicas.
No entanto, o Direito não pode ser considerado um sistema completo, estático e imutável, em que se possa invocar o silogismo como solução para todo e qualquer caso concreto, havendo que se considerar outras ferramentas de interpretação e integração das normas jurídicas.
O raciocínio jurídico tem por escopo a solução de uma controvérsia, na qual argumentações em sentidos diversos objetivam fazer prevalecer um determinado valor para ser aceito em um meio num determinado momento.
A RESOLUÇÃO 75 do CNJ superou em parte a lógica formal, mas esta não sumiu completamente. Ainda no direito tributário é reconhecida quando da aplicação do princípio da estrita tipicidade.
A lógica do razoável baseia-se na proporcionalidade, razoabilidade e dialética para a solução dos conflitos com base no caso concreto apresentado. Cabe ao juiz formular argumentos para que a sua decisão seja aceita como adequada pelas partes. E ainda, a decisão deve avaliar todas as variantes circunstanciais, devendo revelar os entendimentos jurídicos majoritários.
NOVA RETÓRICA (PERELMAN e TÉRCIO SAMPAIO).
Entende PERELMAN que para a solução de problemas cotidianos que tenham envolvimento com valores a melhor forma de se buscar uma solução é através da chamada arte da discussão. Podemos dizer que a Retórica é a adesão intelectual de uma ou mais pessoas apenas com o uso da argumentação. É o preocupar-se mais com a adesão dos interlocutores do que com a verdade. É não transmitir noções neutras, mas procurar modificar não só as convicções das pessoas, como as suas atitudes. O mais importante não é atingir a verdade das coisas, mas sim, convencer o destinatário da argumentação.
Para os retóricos não existe nada em absoluto. As coisas estão mais ou menos corretas, mais ou menos entendidas, mais ou menos aceitas. Não se espera convencer através de um argumento específico em qualquer debate gerado pela vida quotidiana ou jurídica, a prática dos falantes revela que o argumentador não sabe ao certo qual dos seus argumentos – perante o auditório ou o juiz – pesará mais. Então ele busca a quantidade, a diversidade e espera, desta forma, ser mais persuasivo.
A fala do interlocutor está atrelada ao seu receptor, ou seja, é o receptor quem comanda a mensagem. Pode ser vista em relação aos jurisdicionados, os quais compõem o auditório do juiz. Muda-se então do objeto do conhecimento, para o sujeito do conhecimento. O expositor deve se preocupar com a plateia, ou seja, com público que irá assistir.
O conjunto de espíritos aludido por PERELMAN é o que chamamos de auditório (diferenciados pela idade ou pela fortuna). É que, todo discurso possui um contexto e, consequentemente, um auditório para o qual ele é elaborado e o se amoldar àquele auditório é a condição para que exista a persuasão. Reconhecer as características específicas de cada um desses auditórios contribui significativamente para o sucesso do empreendimento argumentativo.
Logo, se se deseja argumentar, é imprescindível que o orador reflita sobre os argumentos que poderão influenciar um determinado auditório, pois se assim não for, incidirá no que PERELMAN designa de petição de princípio. É argumento de quem não tem argumentos, pois apresenta como coisa demonstrada o que lhe cabe demonstrar. Vê-se que é uma falácia de raciocínio circulatório.
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA.
O Homem já é posto no mundo, lançado no mundo desde quando nasce com a tarefa de interpretar o significado das coisas que o rodeiam. Assim, neste ponto, uma resposta equilibrada diria que após a filosofia de Heidegger e Gadamer a hermenêutica passou a ser uma hermenêutica filosófica na qual o próprio homem no mundo já interpreta o próprio ato de estar no mundo.
A hermenêutica é um círculo, um círculo hermenêutico em que não há começo nem fim, todos sem exceção são intérpretes e interpretados, interpretam e são interpretados.
O homem é um ser pensante e interpretante. E o intérprete já está inserido em um contexto que ultrapassa a capacidade de controlar a sua racionalidade. O intérprete deve romper com os métodos clássicos de interpretação, de modo que não se permite mais fazer valer a vontade das leis, mas sim, realizar a solução justa e adequada ao caso concreto. Interpretar é aplicar o direito, e aplicar o direito significa pensar o caso concreto e a lei.
EQUIDADE.
Seus estudos iniciaram com Aristóteles. Surge no momento em que o justo legal, previsto na lei, torna-se incapaz de realizar o justo em sentido absoluto. Em outras palavras, busca corrigir as imperfeições da lei. Classicamente entende-se a equidade como correção da lei, interpretação e integração. No Brasil, somente pode ser aplicada se expressamente prevista em lei. Veja que a disposição do art. 127 do CPC/73 não pode ser tida como taxativa em relação à equidade, pois, como dito outrora, a própria lei é imperfeita e a equidade tem a função de corrigir essa imperfeição. A equidade está ganhando mais força diante dos novos mecanismos de solução de conflito, a exemplo da mediação. A equidade tem previsão na CLT (Art. 8º da CLT), na Lei de arbitragem (art. 2º da Lei 9.307/96), na Lei dos Juizados especiais, no CC/02 art. 85, §8º e art. 413 e no art. 108, IV do CTN.
Aristóteles compara a equidade à régua de Lesbos, um tipo de régua que conhecera nessa localidade, que era flexível, própria para medir rochas, adaptando-se à forma de cada uma, para que todas pudessem ser medidas.
Em um sentido mais técnico, a equidade consiste na prática da justiça resultante da liberdade conferida ao julgador, por lei, para adotar a fórmula mais adequada ao caso concreto.
Modernamente, temos o princípio da eticidade – um dos pilares do novo direito civil – que atribui ao juiz um papel ativo na apreciação dos casos. Desse modo, quando a lei apresenta as cláusulas abertas caberá ao juiz esse amplo poder de valoração.
Vide Código Civil Art. 140 que diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O Art. 723 diz que o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.
Podemos dizer que, havendo solução ou critério legal, só se pode chegar a uma decisão pela equidade quando houver disposição especial a permitir ou quando houver acordo das partes nesse sentido.
DIREITO X MORAL.
Direito segundo Radbruch: é o conjunto das normas gerais e positivas que regulam a vida social. Origina¬-se a palavra “direito” do latim directum, significando aquilo que é reto, que está de acordo com a lei.
As normas jurídicas e as morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem¬-se precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Poder Público, para constranger os indivíduos à observância da norma, e na moral, somente pela consciência do homem, sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo.
Temos a teoria do mínimo ético de Jellinek (círculos concêntricos) e a Teoria de Miguel Reale (círculos secantes). A primeira indica que o direito é o mínimo da moral prescrito pelo legislador e tornado obrigatório. Por essa teoria, tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico. Em contraponto, Miguel Real e entende que existem normas do direito que são desprovidas de conteúdo moral, a exemplo das normas sobre produção de alimentos ou que regulamentam o trânsito. Atenção: Kelsen (círculos separados) pensa que o direito e a moral são inconfundíveis, de modo que o direito não precisa beber da fonte da moral para possuir validade. Pensa igual a Kelsen, Tercio Sampaio. É preciso destacar a visão sobre o assunto de Hart, segundo o qual, o direito e a moral embora diferentes e autônomos, em algum momento entram em contado. Como dois trilhos que se cruzam em algum momento. Desse modo, uma norma é válida mesmo que contrária à moral, mas sendo válido segundo a moral, o direito gozaria de maior sentido.
Algumas teorias sobre o tema: Os mandamentos jurídicos e morais coincidem (tese da identidade). As regras jurídicas constituem o núcleo das regras morais (tese do direito como mínimo ético). As regras morais constituem o núcleo do direito, que compreende muitas normas moralmente indiferentes (tese da moral como mínimo jurídico). As regras jurídicas são aparentadas com as morais, sendo impossível criar e interpretar o direito sem levar em consideração a moral (tese da conexão). Entre ambos os ordenamentos há plena e absoluta separação (tese da separação).
JOHN HAWLS.
Desenhou uma teoria da justiça como equidade. Todas as decisões de distribuição de direito que a acarretem diferenças devem ser tomadas com base na justificativa fática existente no momento do nascimento da sociedade, onde os cidadãos estão cobertos pelo chamado véu da ignorância sobre as suas condições passadas. As diferenciações na distribuição do direito que se fizerem no futuro devem ser feitas sob o amparo da justiça e da equidade sopesando as necessidade e capacidades das pessoas. As ações afirmativas ou política de cotas são exemplos de justiça por equidade para esse autor.
Nas palavras do teórico “A justiça como equidade começa, como já disse, com uma das escolhas mais gerais dentre todas as que as pessoas podem fazer em conjunto, ou seja, a escolha dos princípios primeiros de uma concepção de justiça que objetiva regular todas as subsequentes críticas e reformas das instituições. Depois de escolher uma concepção de justiça, podemos supor que elas devem escolher uma constituição e uma legislatura para promulgar leis, e assim por diante, tudo em consonância com os princípios da justiça inicialmente acordados”.
Tem uma teoria da estrutura básica da sociedade. Ordenação das principais instituições sociais. Define cargos e posições. Igualdade de acesso às oportunidades. Objetiva alcançar a sociedade bem ordenada.
DWORKIN.
Inaugura um pensamento objetivando integrar o direito e a moral. Segundo ele, o direito seria um ramo da moral. Daí surge a comparação do direito e moral em forma da estrutura de uma árvore, na qual a moralidade estaria no tronco. Por essa teoria uma norma jurídica contrária à moral não deveria ser cumprida. O direito só é legítimo se estiver baseado na moral. Defendia a interpretação como instrumento para alcançar a justiça.
TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN.
Segundo ele é preciso distinguir SISTEMA de ENTORNO. O primeiro é uma estrutura fechada, capaz de se autoproduzir (autopoiese), desenvolvendo seus próprios códigos. No entanto, embora o sistema seja fechado, ele troca informações com o meio (entorno) sem perder a sua identidade própria. Exemplo da sala de estudantes de direito versus o meio universitário. Um sistema pode ser entorno de outro sistema. Exemplo: direito penal. Luhmann enxerga os indivíduos como sistemas fechados, eis que não é possível saber o que se passa na sua cabeça. Do indivíduo só sabemos as informações que ele permite vazar ao entorno. Exemplo: uma pessoa diz que matou por vingança. Essa foi a informação passada ao entorno. Não se sabe ser esta informação é verdadeira. Essa teoria reforça a outra teoria da imputação objetiva, pois, considerando que o indivíduo é um sistema fechado, não se tem como avaliar os aspectos subjetivos da sua conduta (dolo, culpa), de modo que invadir esse raciocínio seria contraditório. Não tem como acessar o íntimo subjetivo do indivíduo. Para este autor, também, a sociedade deve ser encarada como um sistema autopoiético de comunicações de comunicações. A sociedade complexa vive de produzir informações. Dos indivíduos a sociedade recebe comunicações, mas as comunicações vão além dos indivíduos.
(EMAGIS) Complementando: A teoria de Luhmann parte dos conceitos de “sistemas sociais” e “comunicação”, misturando tais noções com elementos próprios das ciências naturais e das ciências biológicas. Segundo Luhmann, a sociedade forma um macrossistema autopoiético, ou seja, que é dotado de autorreferência e se modifica a partir de suas próprias bases internas. A sociedade não sofreria influxos de outros sistemas, mas de sua própria base de formação. Os indivíduos seriam o entorno psíquico dos sistemas sociais. A visão parte da ideia de que a sociedade sofre mutações de dentro para fora, ou seja, seus próprios elementos constituintes (legislação) se modificam com o tempo, passando a influenciar a tomada de decisões futuras que, também à sua maneira, influenciam na mudança das Leis. Para que tal sistema se renove internamente, um fator determinante é a comunicação, que ocupa lugar central na teoria de Niklas Luhmann. Mediante a comunicação, diferentes subsistemas sociais espraiam as influências de uns sobre os outros. O homem faz, ontologicamente, parte do sistema. Conforme Luhmann, dentro do sistema ocorre um fenômeno chamado de “redução de complexidade” das informações, pois os atores sociais fazem um crivo de seleção das informações úteis ao sistema. Neste passo, Luhmann apoiou sua teoria no pensamento do matemático britânico Spencer-Brown, de modo a comparar o mecanismo da autopoiese com um programa de seleção de informações de modo binário: aceitação ou rejeição da ideia. Evidentemente, quando Luhmann se refere a sistema, seu raciocínio alcança os “subsistemas” sociais mais frequentes, quais sejam, o Direito, a religião, a economia, a política, etc. Como se vê, o pensamento de Luhmann, a propósito da existência de subsistemas sociais, tem semelhança com a teoria de Karl Marx sobre a infraestrutura social e as superestruturas. Para Marx, a infraestrutura seria formada pelas relações de produção da economia, ou seja, pela relação entre empregado e empregador em sua divisão de trabalho. Essa infraestrutura seria conformadora ou influenciadora das outras superestruturas sociais, como a cultura, a política, o Direito e a religião. Como crítica à teoria de Luhmann, podemos dizer que seu pecado maior foi ignorar a posição do Homem enquanto conformador da sociedade. Luhmann não observou que é possível que pessoas com dons específicos (personalidades políticas e de outras áreas), possam criar ideias que mudem a sociedade sem provocar sua destruição. O processo seria de renovação, e não de desintegração.
KELSEN.
Trouxe a ideia de norma fundamental (norma hipotética) que é a condição lógica transcendental de validade do sistema jurídico. Essa norma fundamental consiste, basicamente, em respeitar o direito e a constituição. As normas possuem diferentes planos, numa escala hierárquica, de forma que a constituição ocupa a posição hierárquica mais elevada. Dono da chamada teoria pura do direito, Kelsen foi importante para a estruturação e sistematização do Direito como ciência e disciplina. A noção de pirâmide de normas serviu para fundamentar o controle de constitucionalidade das leis. No entanto, é extremamente criticado ao separar do direito os valores, permitindo que seus ensinamentos justificassem sistemas autoritários. Estes, ao formularem normas de conteúdo bárbaro, estariam agindo legitimamente ao aplicá-las, pois justificadas pelo direito. Nesse ponto, cabe a crítica de que não se pode reconhecer a validade de um regime totalitário, por exemplo, pelo simples fato de ter se constituído mediante lei. É preciso transcender os limites formais em busca de razoabilidade nas decisões, permitindo-se aos juristas o desprezo ao inaceitável e a busca pelo aceitável. Por fim, a sanção, para Kelsen, é o fator que dá efetividade ao direito e integra seu conceito.
REALISMO JURIDICO.
É um modo de se conceituar o direito com base no direito criado pelos juízes quando da aplicação das normas. O padrão adotado pelo juiz no realismo é a norma jurídica válida, com mínima liberdade de subjetivismo. É preciso analisar o comportamento dos magistrados, que são os verdadeiros destinatários das normas jurídicas. Tem como grande expoente ALF ROSS.
DECISIONISMO.
Contrariamente ao realismo jurídico, tal corrente prega que o juiz aplica o direito com base em suas convicções pessoais e políticas, beirando a arbitrariedade. Assim, o juiz se dá ao poder de deixar de aplicar a norma jurídica válida e em vigor.
Obs: tanto no realismo quanto no decisionismo tem-se o momento da decisão, que ocorre no momento da aplicação da lei válida e em vigor através de métodos hermenêuticos e de interpretação (realismo jurídico) ou quando atua aplicando nas decisões suas opiniões e convicções pessoais, dando margem a maior insegurança jurídica (decisionismo).
PLURALISMO JURÍDICO.
O ordenamento jurídico deve se adaptar à evolução da sociedade, pondo fim aos mais diferentes tipos de conflitos, ocorridos nos mais distintos contextos sociais. Está relacionado com o fato social de populações que vivem em espaços nos quais o direito estatal não chega, a exemplo das favelas, ocasião em que faz surgir um direito paralelo (PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO). É o direito de pasárgada (ou direito achado na rua) que demonstra existência de um direito plural, em contraponto ao monismo estatal. Exemplo: a laje de um barracão ou a votação de uma associação de moradores. São regras paralelas que ora se coadunam com as regras do direito estatal, ora delas se afastam. A existência de normas paralelas ao direito do estado acaba com a tese de que o único direito legítimo seria aquele emanado do estado. Interessante destacar a existência de uma chamada teoria pluralista pós-moderna, voltada ao direito internacional, seja público ou privado, dedicado ao estudo da sua aplicação no ordenamento jurídico interno e a relativização da soberania estatal. Está atrelada à globalização.
GIRO HERMENÊUTICO DE GADAMER.
Propõe aquilo que denominou como hermenêutica filosófica, entendendo que não se trata de apenas interpretar textos, mas sim, enxergar que o homem, diante dos objetos e dos outros seres, ser um ente interpretante. A tradição de um homem já o faz ter uma pré-compreensão do mundo. Assim, o sujeito não é neutro como quer o positivismo. Seu entender é impregnado por suas tradições, que o faz ter uma concepção pré-concebida. Desse modo, o giro hermenêutico proposto pelo autor consiste exatamente nesse voltar a si mesmo enquanto ser que interpreta o próprio mundo pelo só fato de viver.
HABERMAS.
Desenvolveu a teoria da ação comunicativa após ter constatado que a sociedade moderna é complexa e é formada por indivíduos com as mais variadas opiniões, de modo que não é possível se estabelecer consensos. Diante disso, resta aos agentes sociais criarem regras procedimentais formalmente aceitas por todos, para que as ações comunicativas que se efetivarão no seio da sociedade sejam as mais claras possíveis. Ele critica o indivíduo alienado, defendendo que apenas o não alienado culturalmente e economicamente autônomo tem a capacidade de entabular um diálogo com todos os demais membros da sociedade.
FONTES DO DIREITO OBJETIVO.
Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção (norma agendi).
Direito subjetivo (facultas agendi) é a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.
Fontes Materiais (instituições ou grupos sociais produtores de normas) e formais (meios e instrumentos pelos quais o direito se manifesta). Não há unanimidade quanto a aceitação da doutrina e da jurisprudência como fonte do direito. Fontes primárias e secundárias. Fontes voluntárias e não voluntárias. Positivismo (só existe a lei). Força da aplicação da jurisprudência (a ideia de que ela possa, de fato, inaugurar o direito).
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.
São regras oriundas da abstração lógica que constitui um substrato comum do direito, e serve como base para a orientação interpretativa de todo o sistema jurídico. É importante destacar que atualmente os princípios tiveram a sua posição deslocada em relação às demais fontes do direito, de forma que seu papel no ordenamento jurídico deixou de ser secundário e subsidiário, passando a figurar ao lado da regra como fonte do direito.
PSICOLOGIA JURÍDICA.
O juiz deve estar preparado para atuar junto às equipes multidisciplinares, sabendo manejar essa pluralidade de informações. Isso ocorre com frequência nas questões envolvendo direito de família e direito criminal. Sob a orientação do juiz a equipe multidisciplinar deve ter independência técnica, colaborando da melhor maneira possível para que a decisão a ser tomada seja plenamente adequada e justa.
PRINCIPIOS DA MAGISTRATURA.
Presentes no código de ética. Independência, Imparcialidade, Transparência, Integridade Profissional.
SIGILO PROFISSIONAL.
ALEXY.
Teoria da argumentação jurídica defende a ponderação como modelo de fundamentação (e não de mera decisão), assegurando sua segurança, ou seja, sua racionalidade. Ele desloca a argumentação para a fundamentação e não apenas para a decisão. Lei da ponderação prescreve que quanto maior é o grau de não cumprimento de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação de outro. Cada princípio tem o seu peso diante do caso concreto. É a realização da Razoabilidade e proporcionalidade.
COMUNITARISMO/REPUBLICANISMO/LIBERALISMO/CONVENCIONALISMO.
COMUNITARISMO: antes mesmo do texto normativo dado pela constituição, a ação política do indivíduo está ligada à comunidade da onde ele vem, ao seu grupo e tradições a que pertence. REPUBLICANA: também chamada de liberdade positiva, caberia à sociedade e ao Estado por meio da constituição ofertar aos indivíduos valores éticos positivados no texto constitucional, os quais permitirão escolhas políticas, permitindo ao indivíduo participar ativamente da construção da vontade política e pública. LIBERALISMO: deve ser priorizar a liberdade negativa, onde caberia ao Estado, tão somente, garantir aos particulares a segurança necessária para que cada qual pudesse fazer a suas próprias escolhas, que lhes levassem ao melhor desenvolvimento pessoal e social possível. CONVENCIONALISTA: Segundo essa teoria o direito torna-se possível em razão de um acordo (convenção) entre os indivíduos, expresso na forma de uma regra social e convencional. Ainda segundo essa teoria padrão de validade de um sistema jurídico é definido por convenções sociais.
TEORIA DO SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS (WARAT).
Relacionada ao mito da neutralidade. Os juristas têm uma ilusão de que suas atividades profissionais são neutras e puras, quando na realidade, reproduzem apenas hábitos, crenças, mitos e teologias já trazidas pela sua tradição. O discurso da neutralidade kelseniana do direito se tornou senso comum entre os juristas e deve ser combatido. O autor dessa teoria (Warat) tem uma concepção bem interessante sobre o cenário atual, no qual, os discursos, sob alegação de estarem realizando princípios, nada mais estão do que introduzindo a ideologia dominante. Desse modo, é comum verificar que o princípio da dignidade da pessoa humana é invocado para tudo. Além de vulgarizar o garantismo jurídico. E a equidade passa a perder a sua relação de concretude na qual ela extrai a sua força, eis que é a justiça do caso concreto. Esta neutralidade do direito é violenta, ela transforma os sujeitos sociais em objetos de poder.
TEORIA CRÍTICA DO DIREITO (LUÍS FERNANDO COELHO).
Romper com o direito que revela apenas as aspirações das classes dominantes. Devendo trazer o direito para a realização do indivíduo na sociedade, reduzindo as desigualdades. Deve usar o método crítico (marxista). Desenvolveu para isso a DIALÉTICA DA PARTICIPAÇÃO (serve para reconstruir o papel social do indivíduo). O ativismo é hoje a atualização do direito alternativo. Essa posição é radical e deve ser usada com prudência.
SANTO AGOSTINHO.
Sua concepção de justiça estava baseada na dicotomia BEM/MAL, ALMA/CORPO, DIVINO/HUMANO, ABSOLUTO/RELATIVO. Segundo ele, se o homem se permitir inspirar divinamente, seus atos e instituições prosperarão. Escola Patrística.
SÃO TOMAS DE AQUINO.
É jusnaturalista sendo inspirado por Aristóteles, para ele o papel do estado é garantir o bem comum. Não realizando isso, não pode ser considerado como forma justa de organização do poder político. Admite uma ordem natural do mundo (dada por Deus), abaixo da ordem divina. Fortaleceu a razão e a ciência como preocupações fundamentais. A lei positiva seria a forma humana de imitar a lei natural dada por Deus, e desse modo, mais justa será quanto mais se aproximar da natureza humana. Para ele, justiça é dar a cada um o que é seu segundo uma igualdade, mas não soube esclarecer o que era devido a cada um. Ética é agir segundo os padrões divinos. A ele é atribuída a chamada Teoria do Duplo Efeito, que visa explicar em que situações é permitido tomar decisões que ao mesmo tempo traga consequências positivas e negativas. Ex. submarino. A doutrina do duplo efeito deita raízes filosóficas no pensamento de Santo Tomás de Aquino, estando prevista, com maior precisão, na obra “Summa Teologica”. No viés filosófico, a doutrina do duplo efeito consiste em uma constatação racional de que ações humanas são dotadas de efeitos diversos para pessoas diversas. As ações teriam efeitos positivos e negativos ao mesmo tempo. Tem semelhança com o ditado popular que diz “tudo ter um lado positivo e negativo”. Inicialmente, encontramos aplicação em matéria de Direito de Greve dos servidores. O STF aplicou a doutrina do duplo efeito.
“A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça - onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária - e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV]”.
O duplo efeito foi exposto pelo Ministro Eros Grau no direito de greve, pois, embora os servidores públicos tenham o direito de greve, tal direito é restrito a uma determinada classe de servidores em razão da natureza da função exercida (duplo efeito). Como se vê, o direito é lícito, mas é ilícito quando praticado em determinada função pública, como é o caso de agentes que laboram na segurança pública.
São Tomás de Aquino faz um acréscimo a tal definição de justiça de ULPIANO, introduzindo de forma mais explícita a concepção aristotélica: a justiça consiste em dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade. Conclui que “lex iniusta non est lex” (a lei injusta não é lei).
KANT
Justo é aquilo que é justo (tautologia). É justa toda a ação cuja máxima permite à liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com uma lei universal. O direito é, pois, o conjunto de condições sob as quais o arbítrio de um se pode harmonizar com o arbítrio do outro, segundo uma lei universal da liberdade.
HEGEL.
Base do direito está na vontade livre e na liberdade. Liberdade é um conceito absoluto para Hegel.
KARL MARX.
Direito é uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve à classe dominante, meio oficial de dominar o proletariado.
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
UNIDADE: não existe hierarquia interna entre suas normas, de forma que se compreende como um todo organizado e harmônico de normas jurídicas (regras e princípios).
CONCORDÂNCIA PRÁTICA ou HARMONIZAÇÃO: diante de um confronto entre dois ou mais bens constitucionais deve-se buscar uma solução que não gere a exclusão de nenhum deles, mas os otimize. Deve ser evitado o sacrifício total de um bem jurídico em detrimento do outro. Realizada através da ponderação e proporcionalidade (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).
CONFORMIDADE FUNCIONAL (CORREÇÃO FUNCIONAL): visa o respeito às competências constitucionalmente estabelecidas. Com isso busca-se evitar a subversão das competências para fins de avocar, dessa forma, outras funções ou para eximir-se de exercê-las.
EFEITO INTEGRADOR: na solução do conflito, deve-se buscar uma medida que aprimore a unidade política e a integração social. É relacionado como um desdobramento do princípio da UNIDADE.
FORÇA NORMATIVA: objetiva o aprimoramento e eficácia da norma constitucional, garantindo-se a sua atualização normativa, e ao mesmo tempo, a sua permanência.
MÁXIMA EFETIVIDADE ou INTERPRETAÇÃO EFETIVA: objetiva tornar a CF mais efetiva, priorizando a atuação da vontade constitucional. Máxima efetividade jurídica e social.
INTERPRETAÇÃO CONFORME: tendo em vista a distinção entre texto e norma, haverá hipóteses em que de um mesmo texto legal poderá ser extraído diversas normas. Pode acontecer de umas normas serem contrárias à constituição. Diante disso, não se deverá extirpar totalmente a norma do ordenamento jurídico, mas caberá sua interpretação conforme a Constituição. Além de ser um princípio interpretativo, trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade de espécies normativas infraconstitucionais.
PSICOLOGIA E COMUNICAÇÃO.
A comunicação processual é aquela prevista nas normas processuais e ocorre dentro do meio judiciário. A comunicação extraprocessual, por sua vez, se refere às situações em que o magistrado se comunica com o mundo fora do processo, muitas vezes, em sua função. Nesse caso, o juiz se relacionará com a sociedade e com a mídia.
ASSÉDIO MORAL.
Ocorre em ambientes coletivos (laboral, escolar e familiar) de convivência, por meio de condutas humilhantes e vexatórias, causando à vítima sérios problemas.
Nas escolas tem-se como exemplo o BULLYING ou MOBBING INFANTIL. Trata-se de uma violência psicológica exercida contra a criança ou adolescente pelos colegas, através de atos ofensivos, em geral motivados por uma característica peculiar. Normalmente, vítima e agressor são hipossuficientes. Na vida adulta, pode gerar graves transtornos psíquicos que impossibilitam a plena realização pessoal ao indivíduo.
Seus elementos são: condutas abusivas, sujeitos da relação, continuidade e o objetivo (atingir aspectos da personalidade).
Não existe lei que discipline o instituto.
Tipos:
• VERTICAL: de cima para baixo (chefe e subordinado).
• HORIZONTAL: de colegas.
• ASCENDENTE (ou vertical ascendente): de baixo para cima. O superior sofre assédio dos seus subordinados.
• MISTO: realizado por pessoas de diversos níveis (chefe e colegas)
• POR TERCEIROS: exemplo – broche das casas bahia “quer pagar quanto?” que os funcionários eram obrigados a usar e em razão disso, eram constrangidos pelos colegas de trabalhos e clientes.
ASSÉDIO SEXUAL.
Coagir a vítima para satisfazer desejos sexuais. Ocorre no ambiente laboral, familiar, hospitalar, religiosos e acadêmico. Seus elementos são: a) sujeitos; b) conduta de natureza sexual; c) rejeição à conduta do agente; d) reiteração. Tipos: 1. Por chantagem: mediante ameaça de punição ou oferta de alguma vantagem; 2. Por intimidação (ou ambiental): ocorrida entre colegas do mesmo nível hierárquico (não aceito pelo direito brasileiro).
No direito penal, é tipificado no art. 216-A. Só se pune o assédio vertical e no ambiente de trabalho. A lei Maria da Penha prevê punição para o constrangimento sexual similar ao assédio sexual.
No âmbito trabalhista, os tribunais têm admitido a possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho por assédio sexual. E o código civil fundamenta a indenização por danos morais.
Os estatutos dos servidores não costumam tratar sobre o tema. Mas o assediador pode ser demitido, ou sujeito a outras sanções disciplinares. Desde que obedecido o devido processo legal.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO.
Os conflitos emergem das interações entre indivíduos na vida em sociedade. O conflito pode ser definido como a competição consciente entre indivíduos e grupos que visam à sujeição ou destruição do rival e cujo resultado visível é a organização política e o status que os indivíduos e grupos ocupam dentro dela (conceito sociológico), bem como a quebra na harmonia intersubjetiva (teoria jurídica), ou ainda o conjunto de alternativas que surge da diversidade de interesses, a exigir uma decisão, uma resposta na qual uma alternativa é escolhida, abandonando-se as demais.
Processos de resolução de conflitos:
a) destrutivos: espécie de competição em que os interesses dos conflitantes são vistos como mutuamente excludentes, para que um ganhe, o outro deve perder, leva ao desgaste das relações sociais;
b) construtivos: caracterizam-se pela: (1) estimulação das partes à criação de soluções criativas que compatibilizem interesses aparentemente contrapostos; (2) capacidade das partes ou do condutor do processo de incentivar os envolvidos a resolver as questões sem atribuição de culpas e sem a percepção de vencedor versus vencido; (3) construção de condições que permitam a reformulação de questões diante de eventuais impasses e (4) disposição das partes e do condutor a abordar questões outras que não as juridicamente tuteladas, mas que também influenciem a relação entre os envolvidos; (5) leva ao fortalecimento das relações sociais.
Autotutela: significa o sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito, em razão do exercício da força pela parte vencedora. Hoje a autotutela é admitida excepcionalmente no ordenamento jurídico (a exemplo do desforço imediato em matéria possessória e legítima defesa na seara penal). É a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário.
Autocomposição: Implica o sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. Trata-se de um gênero do qual são espécies: a transação, a submissão e a renúncia.
Transação: há um sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte abdica parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. Termo usado tecnicamente para definir o acordo que previne ou extingue obrigações através de concessões mútuas. Divide-se em: a) Negociação (autocomposição direta): partes transacionam sem a intervenção de um terceiro, de forma direta, forma mais simples de transação; b) Conciliação (autocomposição assistida): busca-se a autocomposição pela interferência de um terceiro, que não tem o poder de decidir o conflito, mas que oferece soluções fundadas no sacrifício recíproco de interesses das partes, as quais poderão ou não ser aceitas pelas partes; c) Mediação (autocomposição assistida): busca-se a autocomposição pela interferência de um terceiro, que não tem o poder de decidir o conflito e que não faz propostas, apenas constrói o diálogo entre as partes, de forma que elas mesmas resolvam seus conflitos, sem necessariamente abdicar de parcela de seu interesse.
Renúncia/Desistência: titular abdica de seu direito, o que enseja o desaparecimento do conflito gerado pela ofensa a tal direito.
Submissão: sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência.
Heterocomposição: terceiro resolve conflito, substituindo a vontade das partes. Resolução heterônoma do conflito. a) Arbitragem (heterocomposição não judicial): não há consenso, as partes escolhem um terceiro de sua confiança, o qual será responsável pela solução do conflito de interesses, por meio de decisão que será impositiva, resolvendo o conflito independente da vontade dos conflitantes. Apenas para direitos disponíveis; b) Jurisdição: é a composição jurídica, mediante critérios conhecidos pelas partes sendo resolvido o conflito por meio do aparelho judicial.
Solução de conflitos por Tribunais Administrativos: instâncias que no âmbito administrativo julgam conflitos por meio de heterocomposição, não se trata de jurisdição porque não há definitividade e podem ser controladas pelo Poder Judiciário.
CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NO NOVO CPC.
O novel código processual valoriza as formas alternativas de solução de conflitos, regulamenta a atividade dos conciliadores e dos mediadores judiciais, distinguindo conciliação de mediação. Limita-se a regulamentar a mediação e a conciliação quando já instaurado o processo, embora o ideal fosse que tais instrumentos evitassem sua existência. As disposições relativas à conciliação e à mediação judiciais não excluem formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes.
MEDIAÇÃO – CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS.
A mediação é um processo autocompositivo (ou seja, as próprias partes encontram uma solução), em que as partes em disputa são auxiliadas por um ou mais MEDIADORES (que são terceiros neutros e imparciais ao conflitos, sem postura ativa) para se chegar a uma composição. Veja que por ser autocompositivo, distingue-se da arbitragem e do processo judicial clássico (estes, um terceiro – heterocomposição – decide o conflito). Além do mais, esse terceiro imparcial na mediação faz com que esse método seja diferente da negociação, no qual se exclui a presença de um terceiro. Por outro lado, na CONCILIAÇÃO, o terceiro pode ser ativo e indicar a melhor solução para as partes. É regulada pela Resolução nº. 125 do CNJ, que especifica os seguintes objetivos com o método da mediação: a) Disseminar a cultura de pacificação social e estimular a autocomposição; b) Incentivar os tribunais a criarem programas amplos de autocomposição; c) Tornar o Judiciário um Centro de Soluções Efetivas; d) Abandono de fórmulas exclusivamente positivadas. Esse método visa ainda fazer com que as partes compreendam a fragilidade de suas posições originárias, percebendo o quanto a mediação pode compatibilizar os interesses envolvidos. Desse modo, temos atualmente que o judiciário deve permitir às partes em conflito que as mesmas possam ter acesso a uma solução efetiva para o conflito. Diante disso, a MEDIAÇÃO é vista como um excelente instrumento para a legitimação do judiciário na solução de conflitos. Destaque ainda que o juiz não atua como mediador, mas cabe a ele orientá-los. Os princípios da mediação são AUTONOMIA, CONFIDENCIALIDADE, ORALIDADE, INFORMALIDADE, CONSENSUALISMO e BOA-FÉ. Tipos de mediação: a) Mediação facilitadora; b) Mediação por princípios (método Harvard); c) Mediação Integrativa; d) Mediação Transformadora; e) Mediação e teoria dos jogos (o equilíbrio de NASCH). Ainda, o mecanismo da mediação deve servir para que as partes entendam que o conflito não existe por culpa da outra parte e que deve ser mantido o bom convívio familiar e as relações. ETAPAS DA MEDIAÇÃO: a) Abertura; b) Exposição das razões pelas partes; c) Identificação das questões, dos interesses e dos sentimentos; d) Esclarecimentos dos pontos anteriores (questões, interesses e sentimentos); e) Resolução.
TEORIA ESTRUTURAL DO DIREITO.
Desenvolvida por NOBERTO BOBBIO e TERCIO SAMPAIO. Por essa teoria a dogmática jurídica costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientando para uma ordem finalista que protege a todos indistintamente.
Trata-se de uma teoria que de fato observa o direito como uma estrutura, dando enfoque a fatores mais formais, preocupando-se com a sistemática jurídica, de modo que seja um todo coerente e capaz de atingir a sua finalidade que é a pacificação dos conflitos sociais. Dá-se valor à análise da natureza jurídica dos institutos, da coerência do ordenamento, da fixação de regras de interpretação e muitos outros institutos jurídicos.
ANTINOMIA PRÓPRIA OU IMPRÓPRIA.
Antinomia aparente é o conflito possível, e antinomia real é o que não pode ser resolvido mediante a utilização dos critérios cronológico, hierárquico e da especialidade, devendo ser solucionado por meio dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei (LINDB, arts. 4º e 5º).
Antinomias próprias serão aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga). Antinomias impróprias as que se dão em virtude do conteúdo material das normas.
O LEGISLADOR RACIONAL.
Trata-se de uma construção dogmática que não se confunde com o legislador normativo (aquele competente segundo o ordenamento) nem com o legislador real (a vontade que positiva normas). É uma figura intermediária, representado pelas expressões “o legislador pretende que” ou “a intenção do legislador é que” e ainda, “a mensagem da lei é”. Possui as seguintes características: É uma figura singular, permanente, único, consciente, finalista, onisciente, onipotente, justo, coerente, onicompreensivo, econômico, operativo e é preciso. Assim, a atividade de interpretação, desenvolvida pela dogmática jurídica, envolve uma conceptualização ideal do legislador, cuja figura na forma do “legislador racional”, muito mais do que uma imagem retórica empregada na argumentação jurídica, constitui a base (racional) para a fundamentação metodológica da atividade de interpretação jurídica.
COMMOM LAW X CIVIL LAW
O CIVIL LAW tem origem nas nações europeias de tradição romanística, fundamentando-se na subordinação e hierarquia entre as normas do poder legislativo. Tem como destaque uma atuação a partir da lei, dando pouca importância ao precedente judicial.
O COMMOM LAW tem origem anglo-saxã, e fundamenta-se na decisões de cunho judicial. Estrutura-se por meio dos precedentes da Corte, vinculando a atuação do juiz em casos semelhantes. Admite o uso da equidade para corrigir injustiças, amenizando o rigor de determinados precedentes. Tem como marca a importância dos precedentes judiciais. As cortes extraem princípios das decisões dos casos prévios.
INTEGRAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Serve ao preenchimento das lacunas. Os meios são ANALOGIA, COSTUMES e PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. Tipos: HETEROINTEGRAÇÃO (quando o aplicador do direito socorre-se de mecanismos que estão fora do sistema de normas para eliminar a lacuna, ex. direito natural, costumes e jurisprudência) AUTOINTEGRAÇÃO (utiliza-se de meios fornecidos pelo próprio sistema em que se encontra a lacuna para a integração da norma, a analogia e os princípios, por exemplo).
ANALOGIA: é a aplicação de uma norma existente no ordenamento jurídico para disciplinar caso semelhante para o qual não há norma prevista. Cria uma nova norma.
A analogia legis consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A analogia juris baseia¬-se em um conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso concreto não previsto, mas similar.
Distingue-se da interpretação extensiva que é a aplicação do alcance da norma a casos não previstos diretamente por ela.
COSTUME: É a prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. Em relação à lei, três são as espécies de costume: o secundum legem, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei; o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos casos omissos; e o contra legem, que se opõe à lei.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: são as enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, tanto na sua aplicação e integração, como na criação de novas normas. Tais princípios podem ser expressos ou implícitos.
A EQUIDADE não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero auxiliar da aplicação desta.
DIREITOS HUMANOS
Características: UNIVERSALIDADE; INERÊNCIA; INDIVISIBILIDADE; INTERDEPENDÊNCIA; IRRENUNCIABILIDADE.
Classificação em dimensões:
1ª DIMENSÃO: direitos e liberdades individuais e direitos civis e políticos;
2ª DIMENSÃO: direitos sociais, econômicos e culturais.
3ª DIMENSÃO: direitos do povo, os transindividuais e coletivos, direitos da solidariedade.
4ª DIMENSÃO: biotecnologia, engenharia genética e desenvolvimento tecnológico.
5ª DIMENSÃO: os provenientes da internet e tecnologia.
Importante destacar os 04 status de Jellinek: ativo, passivo, positivo e negativo.
JUSNATURALISMO
JUSNATURALISMO é a doutrina segundo a qual existe – e pode ser conhecido – é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior, diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado, Direito Positivo. Este Direito natural, por essa doutrina, seria válido em si, anterior e superior ao Direito Positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O direito natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça.
Já o JUSPOSITIVISMO ou Positivismo Jurídico ou Direito Positivo: é o nome da escola que estuda apenas o Direito posto, ou seja, o ordenamento jurídico em vigor em determinado país. Essa corrente não acredita que possa existir um jusnaturalismo que justifique o Direito. Trata-se de uma concepção monista, ou seja, de que existe apenas um sistema jurídico, que é aquele consistente pelas normas postas pelo legislador. Hans Kelsen, no início do século XX, começa a solidificar o Positivismo Jurídico, com sua Teoria Pura do Direito. O direito positivo corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos órgãos sensoriais, empiricamente verificável.
TIPOS DE JUSTIÇAS
JUSTIÇA EM SENTIDO GERAL: é aquela que ataca a excelência e a deficiência moral em seu todo em relação ao próximo. JUSTIÇA EM SENTIDO ESTRITO: pode ser DISTRIBUTIVA e CORRETIVA, POLÍTICA e DOMÉSTICA. A DISTRIBUTIVA busca premiar, condecorar alguém, que, de algum modo, tenha-se mostrado virtuoso dentro da polis. A CORRETIVA, pode ser voluntária ou involuntária. A VOLUNTÁRIA é aquela que diz respeito às relações jurídicas criadas, fruto da livre manifestação das partes envolvidas, muito se assemelha com nosso direito privado. A INVOLUNTÁRIA trata-se do direito público, na maioria das vezes extraído do direito penal, e tal justiça pode se verificar sem o uso da força. A justiça doméstica, é a justiça de um amo ou um pai para com seu escravo ou filho, e a outra, a justiça política, é aquela justiça da polis para com o cidadão.
ALF ROSS
Propõe um modelo de ciência jurídica baseado na experiência. Além do mais, entende que o direito vigente é o marco central para a compreensão do fenômeno normativo. Para ele, só é possível haver uma verdadeira ciência do Direito quando esta é analisada a partir de uma verificação empírica, pois é um sem sentido propor uma ciência jurídica a partir de uma previsão de ocorrência futura sem determinada ordem jurídica. O Direito vigente (que para Ross seriam as normas efetivamente aplicadas pelos juízes quando decidem controvérsias; nesse caso, a validade está condicionada à aplicação do juiz). No ceticismo da interpretação judicial, Alf Ross afirma que as decisões dos juízes sempre são influenciadas por valores subjetivos, em especial do valor da justiça. Em relação a conceitos jurídicos, como o de propriedade, são vazios, são meras palavras, mas servem para ligar fatos jurídicos a consequências jurídicas desempenhando importante função no discurso da doutrina jurídica.
Para ele, em primeiro lugar, o Direito consiste em regras que concernem ao exercício da força. Em segundo lugar, o direito consiste não só em normas de conduta, mas também em normas de competência, as quais estabelecem um conjunto de autoridades públicas para aprovar normas de conduta e exercer a força em conformidade com elas.
TEORIA TRIDIMENSIONAL
Para Miguel Reale o direito é fato, valor e norma. O fato corresponde à tese. O valor corresponde à antítese. E a norma é a síntese do fato e do valor. Sua teoria apresenta uma relação dialética de implicação e polaridade entre os elementos que constituem a experiência jurídica.
Para ele direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores.
TEORIA DO DIREITO QUÂNTICO
A Teoria do Direito quântico defende que o comportamento humano depende das mensagens emitidas pelas moléculas de DNA, e que a Biologia e o Direito são ciências interligadas. E nisto reside a grandiosidade de sua teoria: na demonstração da relação entre a movimentação das partículas quânticas e a atividade humana.
SOCIOLOGIA JURÍDICA – ASPECTOS IMPORTANTES
Auguste Comte fundou a sociologia e Durkhein é o pai da sociologia jurídica. Para DURKEIN, o direito é fato social que se destaca acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanções, perda de patrimônio e privação da liberdade, mais contundentes do que as sanções dos outros fatos sociais
A Sociologia Jurídica busca investigar a influência da sociedade na formação do direito, bem como o contrário, da influência do fenômeno jurídico no campo das relações humanas em sociedade.
Norberto Bobbio visualiza a sociedade como um conjunto de subsistemas que se interferem reciprocamente. E esses subsistemas (ideológico, político e econômico) interferem a todo instante na produção do direito.
A sociologia do direito, como ramo da sociologia geral, estuda as conexões entre o direito e a sociedade dentro de uma perspectiva zetética, apresentando também como características importantes a sua natureza empírica e causal.
A explosão da litigiosidade foi agravada pela crise do capitalismo, pois, a partir daí, veio à tona a incapacidade de o Estado cumprir todos os compromissos sociais anteriormente estabelecidos, bem como de expandir o serviço público de administração da justiça (é a famosa crise do Estado Social). Vige no Brasil a cultura do litígio. O direito brasileiro é direito conflitual, adversarial, combativo. Esse é um dos motivos por que os métodos alternativos não são amplamente utilizados no Brasil. Trata-se de um modelo pouco aberto ao diálogo. Oportuno dizer que a produtividade dos magistrados, por muito tempo, foi aferida pelo volume de sentenças (quem preferia a conciliação era visto como improdutivo). Agora o CNJ já considera número de conciliações.
Sem o acesso à justiça nós não podemos pensar na materialização dos direitos fundamentais e na concretização do próprio Estado Democrático de Direito.
Para o cidadão de uma classe menos favorecida, é muito difícil ter o acesso à justiça, eis que participar do processo implica um dispêndio de recursos econômicos, seja para contratar advogado, seja para pagar custas processuais, seja para poder até se deslocar em direção aos tribunais. Além disso, não se desconsidera que as pessoas com menor renda, muitas vezes, desconhecem os próprios direitos. É importante que o magistrado tenha a consciência de que age politicamente na sociedade.
Temos também que começar a pensar na superação de um direito processual que foi criado apenas para lidar com conflitos interindividuais. Inclusive com a edição de um Código de Processo Coletivo.
No âmbito da administração pública, três são os modelos de gestão em confronto: a) o modelo de administração patrimonialista – onde há a confusão da patrimônio público com o patrimônio particular do dirigente; b) o modelo de administração burocrático - de inspiração weberiana, contempla a ideia de que a administração deve ter um caráter racional: sua atitude encontra-se determinada pela formalização de regras por escrito; pela definição de funções específicas para cada pessoa; pela visão piramidal e hierárquica; pela impessoalidade; pela seleção com base na qualificação e no mérito; pela separação entre propriedade e administração; pela profissionalização dos funcionários; pela completa previsibilidade do comportamento funcional; c) o de administração gerencial – que tem a sua tônica na gestão profissional, na fragmentação das unidades administrativas, na competição, na adoção de modelos de gestão empresarial, na clara definição dos padrões de performance, no foco nos resultados, e na importância dada ao uso eficiente dos meios existentes.
É imperioso uma reforma no processo de recrutamento de magistrados. O magistrado não apenas presta atividade jurisdicional. Cada vez mais se exige que o magistrado seja um bom gestor. Daí porque ele deve ter conhecimentos mínimos de gestão, sociologia, administração e economia.
RELAÇÃO JURÍDICA
Relação jurídica é o vinculo intersubjetivo concretizado pela ocorrência de um fato cujos efeitos são veiculados pela lei, denominado fato jurídico. Para regular as relações sociais, as sociedades legitimam as normas (sociais ou legais). Tanto a punição social, quanto a punição legal, fazem parte da estruturação normativa da sociedade. Assim, o indivíduo em sociedade está constantemente cercado pela coerção.
Para Savigny a relação jurídica é composta por dois elementos: a) elemento material, isto é, a própria relação social; b) o elemento formal – determinação jurídica do fato através da norma do direito.
FORMAS DE CONTROLE SOCIAL
Toda a vida humana é cercada de alguma forma de controle social, de modelagem comportamental. A sociedade impõe limites e adequações. É a própria liberdade humana que gera a necessidade de ajustes de comportamento, possibilitando a vida social (OBSERVE que o só fato do ser humano ser livre já demanda um controle da sua liberdade). Há basicamente duas vias: o controle institucional e o controle das normas sociais. O controle institucional é feito pela escola, pela igreja, pela família, pelo Estado. O controle social se da por meio das normas sociais, que descrevem padrões de conduta no campo do dever-ser. Elas se dividem em normas técnicas e normas éticas.
A etiqueta ou a cortesia disciplinam aspectos secundários da convivência. A descortesia gera sanção difusa/espontânea do controle social. Gera repreensão e opinião pública.
Normas morais. A Imoralidade implica sanção difusa do meio social. Maior intensidade na repulsa sancionadora em comparação com a etiqueta.
Normas jurídicas é o Direito. O controle social é anterior e mais amplo que o Direito, mas este garante e estabelece o mínimo ético para convivência. A sanção é monopolizada. É aplicada de forma organizada pelo estado (normativa) e não espontânea.
Alteridade - a religião é uma relação entre o homem e Deus, para o Direito o que importa é o comportamento humano e social. Segurança - para a religião a segurança é algo inatingível/espiritual, para o direito, se alcança pela certeza ordenadora.
REFORMA X REVOLUÇÃO
A reforma consiste uma alteração mais branda, sem alteração das estruturas basilares. Melhoras qualificativas que mantem a essência do objeto. A revolução, em extremo oposto, consiste na ruptura brusca e na mudança genuína, com abrupta ruptura com as estruturas anteriores. A revolução é uma fonte material para o poder constituinte originário.
SOCIABILIDADE DO SER HUMANO
A grande transformação do século XX e que ainda perdura até os dias atuais é a globalização.
Para Luckmann e Berger, o indivíduo não nasce membro da sociedade, mas nasce com a predisposição para a sociabilidade e torna-se membro dela. Para tornar-se membro, ele passa pelo processo de socialização.
Dessa forma, podemos dizer que nosso comportamento pode ser influenciado pelos demais, mesmo consciente ou inconscientemente. Quando estamos agindo em grupo, o comportamento individual é sobreposto pelo do grupo, isto é, agimos segundo os objetivos e expectativas do grupo. Diferente de quando estamos sós.
OPINIÃO PÚBLICA
Para críticos da comunicação, a mensagem que os indivíduos recebem é previamente orientada por uma classe dominante que cria certos parâmetros de comportamento que são ditados, via comunicação principalmente, a uma classe inferior. Esses parâmetros formatam um determinado objetivo que seria único para todos e o coloca como sendo o ideal para a sociedade. O consumismo desenfreado é um exemplo disso.
A sociedade se compõe de grupos de opiniões. O que temos são várias correntes. Quanto mais complexa uma sociedade, como a nossa sociedade democrática complexa, maior é a diversidade de opiniões.
As sociedades democráticas modernas são marcadas por algo que John Raws chama de “fato do pluralismo”. Na verdade, um dos pressupostos das nossas sociedades atuais é esse pluralismo, que é muito maior que o pluralismo que havia nas sociedades antigas, como a romana ou feudal. Segundo Rawls somente o direito é capaz de unir a sociedade e as pessoas.
A opinião pública é, ao mesmo tempo, criadora e modificadora do comportamento social. A importância da opinião pública para o direito é que ela age como um termômetro, revelando ao legislador e demais autoridade que atuam na ordem jurídica a temperatura social em torno de questões sociais relevantes e indicando as mudanças que precisam ser feitas nas leis e nas instituições jurídicas.
Em outros momentos históricos, o grande formador da opinião pública, foi o clero e a Igreja Católica (Idade Média). Nos tempos atuais, as coisas se alteraram. Esse papel de formador de opinião pública hoje é da mídia. E seu papel é fundamental, de modo que não é possível se pensar em democracia sem a instituição da imprensa.
JUSTIÇA – JUSTO E INJUSTO
Ainda que bem-intencionado o agente, o seu comportamento se qualifica como injusto quando se distancia dos critérios legais e impõe danos a outrem. Já a avaliação moral se orienta pelo foro íntimo, de acordo com o desejo do autor da conduta.
A justiça é considerada desde a Antiguidade uma das virtudes cardeais, ao lado da prudência, da temperança e da coragem. No seu sentido mais amplo, a justiça chegaria a confundir-se com o próprio bem ou a virtude. Como virtude específica, Aristóteles afirma que agir com justiça significa agir com igualdade nas relações entre os homens. Assim, a justiça consistiria em tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais.
Para ULPIANO a Justiça é a vontade firme e perpétua de dar a cada um o que é seu. Por outro lado, São Tomás de Aquino faz um acréscimo a tal definição, introduzindo de forma mais explícita a concepção aristotélica: a justiça consiste em dar a cada um o que lhe é devido, segundo uma igualdade. São Tomás de Aquino diz que a lei injusta não é lei.
É importante para a filosofia do direito a questão das leis injustas. Para o jusnaturalismo medieval, “lex iniusta non est lex” (a lei injusta não é lei). Numa visão mais moderna, teríamos a mais comedida fórmula de proposta por RADBRUCH: a lei extremamente injusta não é lei.
Os positivistas contrariam a fórmula de RADBRUCH e dizem que mesmo a lei injusta, ou até extremamente injusta, continua sendo lei. No entanto, a maioria dos autores não advoga um dever de obediência a tais normas.
PROCEDIMENTALISTAS X SUBSTANCIALISTAS
Para os procedimentalistas, a Constituição é uma moldura de direitos que deve regular apenas o processo deliberativo da sociedade, ou seja, deve preservar os canais democráticos de formação da vontade, de modo que a própria sociedade deve escolher sobre a implementação dos direitos previstos na Constituição. Portanto, pressupõe um espaço público independente, com igualdade entre os atores sociais. Pressupõe, também, uma Corte Constitucional capaz de assegurar os direitos democráticos à participação na deliberação, exercendo um papel contramajoritário. Na visão do procedimentalismo, os resultados na concretização de direitos estão sempre abertos durante o processo deliberativo, de modo que não há fossilização dos direitos já conquistados. O processo de afirmação dos direitos é puramente democrático, de modo que cabe ao Poder Judiciário apenas garantir as “regras do jogo democrático”.
De outro turno, o substancialismo acredita no modelo de Constituição Dirigente, muito desenvolvida pelo constitucionalista Canotilho. Acredita em um modelo constitucional onde o Poder Judiciário exerce amplo papel de consolidação dos direitos fundamentais, implementando os direitos sociais sem freios (ativismo judicial). Essa teoria da Constituição Dirigente entende que cabe ao Poder Judiciário uma ampla judicialização, inclusive da Política, de modo a concretizar, para o futuro, os projetos constitucionais. Nesse contexto, a visão substancialista respeita a possibilidade de o Juiz, à guisa de exemplo, determinar a construção de uma escola em um município, bem como determine a realização de concurso público para Professor, ainda que não exista planejamento pelo Executivo. Por outro lado, uma decisão procedimentalista não determina o fornecimento de um medicamento sem registro na Anvisa, ou mesmo um tratamento médico experimental no exterior.
TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A teoria da eficácia horizontal (ou irradiante) dos direitos fundamentais preconiza a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. É o mecanismo que torna possível o chamado direito civil constitucional. O entendimento é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata).
É indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.
Ilustre-se que a dignidade humana é conceito que pode ser aplicado diretamente em uma relação entre empregador e empregado, entre marido e mulher, entre companheiros, entre pais e filhos, entre contratantes e assim sucessivamente. Isso, sem a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional.
Exemplo de aplicação da tese: quando o STF assegurou a um associado o direito à ampla defesa que fora excluído do quadro de uma pessoa jurídica.
Nota-se, por fim, que existe uma relação inafastável entre essa eficácia das normas que protegem a pessoa nas relações entre particulares e o sistema de cláusulas gerais adotado pela nova codificação. Em sintonia, com tudo o que foi aqui exposto, é preciso estudar a festejada tese do diálogo das fontes.
DIÁLOGO DAS FONTES
De origem alemã através dos estudos de ERIK JAYME. No Brasil, foi introduzida pela professora CLAUDIA LIMA MARQUES. A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem - supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam. Busca selar a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico.
A primeira tentativa de aplicação da tese do diálogo das fontes se dá com a possibilidade de subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais, sobretudo aos contratos. Isso diante da já conhecida aproximação principiológica entre os dois sistemas, consolidada pelos princípios sociais contratuais, sobretudo pela boa-fé objetiva e pela função social dos contratos. Supera-se a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do Código Civil de 2002.
Como outro exemplo de interação necessária, a este autor parece que o Novo CPC intensificou a possibilidade de diálogos com a legislação material, em especial por ter adotado um sistema aberto e constitucionalizado. Ademais, a valorização da boa-fé objetiva processual possibilita a aplicação concomitante do CPC/2015 e do CC/2002, com o intuito de valorizar a conduta de lealdade das partes durante o curso de uma demanda judicial. Sendo assim, acredita-se que muitos julgados surgirão, nos próximos anos, fazendo incidir a teoria do diálogo das fontes nessa seara.
Segundo Claudia Marques, três são os diálogos possíveis:
• DIÁLOGO SISTEMÁTICO DA COERÊNCIA: havendo a aplicação simultânea de duas leis, e uma lei servir de base conceitual para a outra.
• DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE: quando temos a aplicação coordenada de duas leis de forma direta. Ou DIÁLOGO DE SUBSIDIARIEDADE: quando a aplicação coordenada de duas leis ocorrer de forma indireta.
• DIÁLOGOS DE INFLUÊNCIAS RECÍPROCAS SISTEMÁTICAS: ocorre quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil. Como afirma a própria Claudia Lima Marques “é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial”.
Destaque-se que a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro. No momento, ainda é possível conciliar tais critérios com a aclamada tese.
BIG BANG LEGISLATIVO
Conforme simbolizou Ricardo Lorenzetti, o mundo pós-moderno e globalizado, complexo e abundante por natureza, convive com uma quantidade enorme de normas jurídicas, a deixar o aplicador do Direito até desnorteado. Convive-se com a era da desordem, conforme expõe o mesmo Lorenzetti. O diálogo das fontes serve como leme nessa tempestade de complexidade.
JUSTIÇA RESTAURATIVA
É o contrário de JUSTIÇA RETRIBUTIVA, e baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo crime. Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços comunitários, sem o peso e o ritual solene do judiciário, intervindo ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator.
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